Cassazione n. 20900/2022

pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso 27465-2020 proposto da: [OSCURATO:PERSONA] (OMER) [OSCURATO:SOCIETA], in persona del legale rappresentante pro tempore, domiciliata in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] presso la CANCELLERIA della CORTE di CASSAZIONE, rappresentata e difesa dagli avvocati [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA]; -ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA]. COOP., n persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 6, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], che la rappresenta e difende unitamente all'avvocato [OSCURATO:PERSONA]; -controricorrente - avverso la sentenza n. 1830/2020 della CORTE D'APPELLO di VENEZIA, depositata il 14/07/2020; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio non partecipata del 16/02/2022 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA]. Rilevato che: [OSCURATO:PERSONA] (OMER) s.r.l. propose opposizione innanzi al Tribunale di Verona avverso il decreto ingiuntivo emesso per l’importo di Euro 30.000,00 in favore di [OSCURATO:PERSONA] soc. coop.. Quest’ultima, all’esito di CTU in giudizio diopposizione a decreto ingiuntivo nel quale aveva opposto in un primo tempo alla domanda della beneficiaria [OSCURATO:PERSONA] (MABO) s.r.l. di polizza fideiussoria la exceptio doli, e sulla base di transazione (cui era seguita la cessazione della materia del contendere nel giudizio), aveva pagato la somma pretesa da MABO grazie alla polizza avente ad oggetto la rifusione per lo svincolo di ritenuta di garanzia del 10% sull’importo di lavori commissionati dalla beneficiaria ad OMER (importo recato dalla fattura n. 31 del 2010), a semplice richiesta della medesima beneficiaria (e con obbligo della debitrice principale OMER di rimborsare la garante, sempre a semplice richiesta, della somma versata). Il Tribunale adito rigettò l’opposizione. Avverso detta sentenza propose appello OMER. Con sentenza di data 14 luglio 2020 la Corte d’appello di Venezia rigettò l’appello. Premessa la natura di garanzia autonoma della polizza fideiussoria, osservò la corte territoriale che, avendo MABO convenuto di svincolare le ritenute previste dal contratto di subappalto a garanzia dell’esattezza dell’adempimento da parte di OMER a condizione che fosse rilasciata polizza fideiussoria, non era stata indebita la scelta della garante di eseguire il pagamento, peraltro dopo che il CTU, nel precedente giudizio promosso da MABO, aveva accertato l’effettiva sussistenza dei vizi nell’esecuzione del subappalto da parte di OMER. Aggiunse che la circostanza che lo svincolo delle ritenute rappresentasse la contropartita del rilascio della polizza costituiva questione afferente al rapporto principale, che non poteva essere posta a fondamento delle uniche eccezioni opponibili dal garante, e cioè quelle fondate sul contratto di garanzia (Cass. n. 31956 del 2018). Osservò ancora che, nel giudizio in cui era stata disposta CTU, risultava riunita l’opposizione al decreto ingiuntivo n. 771/2011 emesso in favore di OMER per il pagamento delle medesime somme ritenute dal subappaltatore ed oggetto della fattura n. 31/2010 richiamata dalla polizza e che il giudice aveva riconosciuto il diritto di OMER a ricevere tali somme, ponendo il relativo credito in compensazione con quello vantato da MABO per i danni patiti. Aggiunse che nel momento in cui Cattolica aveva richiesto il rimborso della somma pagata, OMER aveva già ottenuto, grazie alla sentenza che aveva dichiarato esigibile il credito di cui sopra, il venir meno del vincolo sulle somme ritenute. Osservò infine che la sussistenza di un credito in capo ad OMER in base alla CTU disposta in quel giudizio dipendeva esclusivamente dalla compensazione fra i controcrediti opposti, circostanza che il garante non poteva considerare nell’esaminare la richiesta di escussione della polizza ricevuta dal beneficiario. Ha proposto ricorso per cassazione [OSCURATO:PERSONA] (OMER) s.r.l. sulla base di un motivo e resiste con controricorso la parte intimata. Il relatore ha ravvisato un’ipotesi di manifesta infondatezza del ricorso. Il Presidente ha fissato l’adunanza della Corte e sono seguite le comunicazioni di rito. E’ stata presentata memoria. Considerato che: con il motivo di ricorso si denuncia violazione e falsa applicazione degli artt. 1322, 1936, 1950 e 2033 cod. civ., ai sensi dell’art. 360, comma 1, n. 3, cod. proc. civ.. Osserva la parte ricorrente che MABO aveva escusso la polizza tacendo in modo fraudolento di non avere mai svincolato in favore di OMER la ritenuta, versando anticipatamente l’importo della fattura per la quale era prevista la polizza fideiussoria, circostanza denunciata da OMER alla garante la quale si era correttamente opposta al decreto ingiuntivo spendendo la exceptio doli, e che il giudice di appello aveva valutato la legittimità dell’azione di regresso proposta dal garante senza verificare la legittimità del pagamento eseguito da quest’ultimo in favore di MABO, smettendo di coltivare l’exceptio doli prima della sentenza che avrebbe dichiarato esigibile il credito relativo alle ritenute. Aggiunge che la legittimità della condotta del garante avrebbe dovuto essere valutata non al momento della richiesta di «rimborso delle somme pagate», ma al momento precedente del pagamento in favore di MABO, e che Cattolica avrebbe dovuto continuare ad opporre l’exceptio doli senza addivenire ad alcuna transazione. Conclude nel senso che l’appello avrebbe dovuto essere accolto anche con riferimento alla riproposizione della domanda ai sensi dell’art. 96 cod. proc. civ.. Il motivo è manifestamente infondato. Il presupposto da cui muove la ricorrente è l’asserito carattere fraudolento dell’escussione della garanzia a prima richiesta per non essere stata preceduta dallo svincolo della ritenuta di garanzia. Il giudice di merito ha valutato quale presupposto di legittimità dell’azione di regresso del garante nei confronti del debitore principale la circostanza della sentenza che, dichiarando esigibile il relativo credito, ha fatto venir meno il vincolo sulle somme trattenute a garanzia. Oppone il ricorrente che il giudice avrebbe dovuto valutare la legittimità della condotta del garante al momento del pagamento in favore del beneficiario della garanzia, non al momento del regresso nei confronti del debitore principale. Ciò che nella presente sede deve essere valutata è tuttavia la legittimità dell’azione di regresso sotto il profilo della sussistenza del presuppostodello svincolo della ritenuta di garanzia, posto che quello a cui bisogna guardare non è il fatto costitutivo della domanda proposta dal beneficiario nei confronti del garante, ma è il fatto costitutivo della domanda proposta da quest’ultimo nei confronti del debitore principale. Alla stregua dell’accertamento di fatto compiuto dal giudice di merito, attraverso la statuizione giudiziale si è verificato lo svincolo delle somme trattenute a garanzia e dunque il debitore principale, a fronte dell’azione di regresso proposta dal garante, non potrebbe opporre l’insussistenza del presupposto, e cioè il mancato svincolo della ritenuta di garanzia. Il presupposto dello svincolo della ritenuta e della escussione della garanzia, rappresentato dalla esistenza dei vizi nell’esecuzione dei lavori di cui al subappalto, risulta accertato dal giudice di merito mediante il rinvio alla CTU svolta nel precedente giudizio, presupposto che è sotteso alla decisione assunta dalla corte territoriale. L’ingiusta locupletazione, a questo punto, sarebbe non del beneficiario che, nonostante il mancato svincolo della ritenuta, avrebbe escusso la garanzia, ma sarebbe del debitore principale che, nonostante sia lo svincolo della ritenuta grazie al provvedimento giurisdizionale che l’esistenza di vizi nell’esecuzione dei lavori, verrebbe esonerato dall’obbligo di rimborso del garante, soltanto perché al momento della escussione della garanzia (ma non dopo, come si è visto) l’importo trattenuto non era stato svincolato. Il risultato sarebbe per OMER tanto il conseguimento dello svincolo della ritenuta quanto l’esonero dal rimborso del garante, nonostante l’inadempienza accertata per la presenza dei vizi nell’esecuzione dei lavori. Le spese del giudizio di cassazione, liquidate come in dispositivo, seguono la soccombenza. Poiché il ricorso è stato proposto successivamente al 30 gennaio 2013 e viene disatteso, sussistono le condizioni per dare atto, ai sensi dell'art. 1, comma 17, della legge 24 dicembre 2012, n. 228, che ha aggiunto il comma 1 -quater all'art. 13 del testo unico di cui al d.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, della sussistenza dei presupposti processuali dell'obbligo di versamento, da parte della parte ricorrente, dell'ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per la stessa impugnazione. P. Q. M. Rigetta il ricorso. Condanna la ricorrente al pagamento, in favore della controricorrente, delle spese del giudizio di legittimità, che liquida in Euro 4.100,00 per compensi, oltre alle spese forfettarie nella misura del 15 per cento, agli esborsi liquidati in Euro 200,00, ed agli accessori di legge. Ai sensi dell’art. 13 comma 1 quater del d.P.R. n. 115 del 2002, inserito dall’art. 1, comma 17 della l. n. 228 del 2012, dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte della ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contribu