Cassazione n. 22374/2022

seguente ORDINANZA sul ricorso 18171-2016 proposto da: [OSCURATO:PERSONA], in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, [OSCURATO:PERSONA], 79, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], rappresentata e difesa dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA]; - ricorrente - contro 2021 [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato in ROMA, 3446 [OSCURATO:PERSONA] 2, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], rappresentato e difeso dagli avvocati [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA]; - controricorrente - avverso la sentenza n. 1643/2015 della CORTE D'APPELLO di PALERMO, depositata il 02/02/2016 R.G.N. 387/2014; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 11/11/2021 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA]. R.G. 18171/2016 Premesso che 1. Con sentenza n. 1643/2015, pubblicata il 2 febbraio 2016, la Corte di appello di Palermo ha confermato la sentenza di primo grado, con la quale il Tribunale di Trapani aveva accolto la domanda del dott. [OSCURATO:PERSONA], che, esponendo di essere stato incaricato della direzione di strutture complesse, aveva chiesto nei confronti dell'[OSCURATO:PERSONA] n. 9 di Trapani (in seguito [OSCURATO:PERSONA] di Trapani) il riconoscimento delle differenze retributive fra il trattamento previsto per il dirigente di tali strutture e il trattamento che, ai sensi dell'art. 18, comma 7°, C.C.N.L. 8 giugno 2000 per l'Area della [OSCURATO:PERSONA] e Veterinaria, gli era stato effettivamente corrisposto (indennità mensile di sostituzione). 2. La Corte di appello ha osservato a sostegno della propria decisione come tale norma di fonte collettiva dovesse essere interpretata in relazione a quella di cui al precedente comma 4°, che fissa come termine di durata della sostituzione del dirigente di struttura complessa, la cui assenza sia stata determinata dalla cessazione del rapporto di lavoro, quello di sei mesi, prorogabili fino a dodici: con la conseguenza che l'indennità, di cui al c. 7°, poteva essere corrisposta soltanto per sostituzioni che si protraessero continuativamente oltre i due mesi ma sino al limite massimo di dodici mesi e che, vertendosi nel caso di specie in ipotesi di sostituzione prolungatasi continuativamente per un periodo superiore ai dodici mesi, non poteva che trovare applicazione il principio generale dell'art. 36 Cost., il quale assicura la proporzionalità della retribuzione alla quantità e qualità del lavoro prestato ed è norma operante anche nel settore del lavoro pubblico. 3. Avverso detta sentenza ha proposto ricorso l'[OSCURATO:PERSONA] di Trapani con unico motivo, cui ha resistito il dott. [OSCURATO:PERSONA] con controricorso. 4. Il controricorrente ha depositato altresì memoria ex art. 380 bis.1 cod. proc. civile. Rilevato che 5. Con l'unico motivo proposto l'Azienda ricorrente deduce la violazione e falsa applicazione dell'art. 18 C.C.N.L. dell'8 giugno 2000 per l'Area della [OSCURATO:PERSONA] e Veterinaria del S.S.N., nonché la violazione e falsa applicazione dell'art. 36 Cost., degli artt. 19, comma 1, e 24, comma 3, d.lgs. n. 165/2001 e dell'art. 2103 cod. civ.: la ricorrente censura la sentenza impugnata per l'interpretazione data dell'art. 18 C.C.N.L. 8 giugno 2000, poiché al dirigente di una struttura complessa compete esclusivamente l'indennità di sostituzione, anche se questa si protragga oltre i dodici mesi, senza che possano trovare applicazione né l'art. 2103 cod. civ., né il principio costituzionale di proporzionalità della retribuzione; in particolare, rileva l'Azienda ricorrente, richiamandosi a Cass. n. 584/2016, come difetti tra le disposizioni dell'art. 18 una previsione che, in caso di mancato rispetto del termine, attribuisca al sostituto il trattamento accessorio del sostituito (tra cui l'indennità di dirigente di struttura complessa) e come non possa farsi ricorso all'art. 36 Cost., dato che le parti sociali hanno stabilito, in luogo del trattamento accessorio, l'indennità sostitutiva, considerando adeguata l'indennità in questione con riferimento proprio allo svolgimento in via sostitutiva dell'incarico di dirigente di struttura complessa. Osservato che 6. La questione posta con il presente ricorso è già stata oggetto di esame da parte di questa Corte che, pronunciando in fattispecie sovrapponibili a quella qui controversa, ha affermato che «la sostituzione nell'incarico di dirigente medico del [OSCURATO:PERSONA] ai sensi dell'art. 18 del C.C.N.L. [OSCURATO:PERSONA] e Veterinaria dell'8 giugno 2000, non si configura come svolgimento di mansioni superiori poiché avviene nell'ambito del ruolo e livello unico della dirigenza sanitaria, sicché non trova applicazione l'art. 2103 cod. civ. e al sostituto non spetta il trattamento accessorio del sostituito ma solo la prevista indennità sostitutiva, senza che rilevi, in senso contrario, la prosecuzione dell'incarico oltre il termine di sei mesi (o di dodici se prorogato) per l'espletamento della procedura per la copertura del posto vacante, dovendosi considerare adeguatamente remunerativa l'indennità sostitutiva specificamente prevista dalla disciplina collettiva e, quindi, inapplicabile l'art. 36 Cost.» (Cass. n. 16299/2015; negli stessi termini: Cass. n. 15577/2015; n. 584/2016; n. 9879/2017; n. 21565/2018). 7. [OSCURATO:PERSONA] intende dare continuità all'orientamento espresso dalle richiamate pronunce, perché l'esegesi del quadro normativo e contrattuale non consente di estendere ai dirigenti in generale, ed alla dirigenza medica in particolare, norme e principi che regolano il rapporto di lavoro non dirigenziale. 8. L'inapplicabilità ai dirigenti dell'art. 2103 cod. civ., sancita dall'art. 19 del d.lgs. n. 165/2001, era già stata affermata dall'art. 19 d.lgs. n. 29/1993, come modificato dall'art. 13 d.lgs. n. 80/1998, e discende dalle peculiarità proprie della qualifica dirigenziale che, nel nuovo assetto, non esprime più una posizione lavorativa inserita nell'ambito di una carriera e caratterizzata dallo svolgimento di determinate mansioni, bensì esclusivamente l'idoneità professionale del soggetto a ricoprire un incarico dirigenziale, necessariamente a termine, conferito con atto datoriale gestionale, distinto dal contratto di lavoro a tempo indeterminato. Per le medesime ragioni non è applicabile al rapporto dirigenziale l'art. 52 del d.lgs. n. 165/2001, riferibile al solo personale che non rivesta la qualifica di dirigente, al quale è, invece, riservata la disciplina dettata dalle disposizioni del capo II. Quanto alla dirigenza sanitaria, inserita "in un unico ruolo distinto per profili professionali e in un unico livello" (art. 15 del d.lgs. n. 502/1992), la giuridica impossibilità di applicare la disciplina dettata dall'art. 2103 cod. civ. è ribadita dall'art. 15 ter del d.lgs. n. 502/1992, inserito dal d.lgs. n. 229/1999, nonché dall'art. 28, comma 6, C.C.N.L. 8 giugno 2000 per il quadriennio 1997/2001, secondo cui "nel conferimento degli incarichi e per il passaggio ad incarichi di funzioni dirigenziali diverse le aziende tengono conto ... che data l'equivalenza delle mansioni dirigenziali non si applica l'art. 2103, comma 1, del c.c.". 9. L'art. 24 del d.lgs. n. 165/2001, in tutte le versioni succedutesi nel tempo, delega alla contrattazione collettiva la determinazione del trattamento retributivo del personale con qualifica dirigenziale, da correlarsi quanto al trattamento accessorio alle funzioni attribuite, e al comma 3 fissa il principio di onnicomprensività, stabilendo che il trattamento medesimo "remunera tutte le funzioni ed i compiti attribuiti ai dirigenti in base a quanto previsto dal presente decreto nonché qualsiasi incarico ad essi conferito in ragione del loro ufficio o comunque conferito dall'amministrazione presso cui prestano servizio o su designazione della stessa". La materia delle sostituzioni è stata espressamente disciplinata dalle parti collettive che, all'art. 18, comnna 7, C.C.N.L. 8 giugno 2000 hanno innanzitutto ribadito, in linea con la previsione dell'art. 15 ter, comma 5, del d.lgs. n. 502/1992, che "le sostituzioni ... non si configurano come mansioni superiori in quanto avvengono nell'ambito del ruolo e livello unico della dirigenza sanitaria". Hanno, quindi, previsto una speciale indennità, da corrispondersi solo in caso di sostituzioni protrattesi oltre sessanta giorni, rapportata al livello di complessità della struttura diretta (£. 1.036.000 per la sostituzione del dirigente di struttura complessa e £. 518.000 per la struttura semplice). Il c. 4 della disposizione contrattuale prevede che, qualora la necessità della sostituzione sorga in conseguenza della cessazione del rapporto di lavoro del dirigente interessato, e, quindi, della vacanza della funzione dirigenziale, la stessa è consentita per il tempo strettamente necessario all'espletamento delle procedure concorsuali e può avere la durata di mesi sei, prorogabili a dodici. E', però, significativo che le parti collettive non abbiano fatto cenno alle conseguenze che, sul piano economico, possono derivare dall'omesso rispetto del termine e l'omissione non può essere ritenuta casuale, atteso che la norma contrattuale ha tenuto ad affermare, come principio di carattere generale, che la sostituzione non implica l'espletamento di mansioni superiori. Il termine di cui al comma 4, quindi, svolge senz'altro una funzione sollecitatoria ma il suo mancato rispetto non può legittimare la rivendicazione dell'intero trattamento economico spettante al dirigente sostituito, impedita proprio dall'incipit del comma 7, che, operando unitamente al principio della onnicomprensività al quale si è già fatto cenno, esclude qualsiasi titolo sul quale la pretesa possa essere fondata. Non può, d'altra parte, farsi ricorso alla previsione di cui all'art. 36 Cost., dato che le parti sociali hanno previsto in luogo del trattamento accessorio l'indennità sostitutiva, considerando adeguata l'indennità di cui trattasi con riferimento proprio allo svolgimento in via sostitutiva dell'incarico di dirigente di direzione di struttura complessa. 10. Le considerazioni che precedono inducono il Collegio a non condividere il diverso orientamento espresso da Cass. n. 13809/2015, che ha ritenuto di poter ravvisare lo svolgimento di mansioni superiori in caso di sostituzione protrattasi oltre il limite massimo di dodici mesi. La pronuncia, rimasta isolata, è stata superata dalle decisioni richiamate al punto 6, le quali costituiscono un orientamento consolidato, ancora di recente ribadito da Cass. n. 23156/2021. 11. Non ricorrono, pertanto, i presupposti per la rimessione alla pubblica udienza (Sez. U n. 14437/2018). Ritenuto che 12. In accoglimento del ricorso, l'impugnata sentenza n. 1643/2015 della Corte di appello di Palermo deve essere cassata e la causa rinviata, anche per la liquidazione delle spese del presente giudizio, alla medesima Corte in diversa composizione, la quale procederà a nuovo esame della fattispecie alla luce del principio di diritto sopra richiamato. P.Q.M. La Corte accoglie il ricorso; cassa la sentenza impugnata e rinvia, anche per le spese, alla Corte di appello di Palermo in diversa