Cassazione n. 25512/2023

la seguente ORDINANZA Sul ricorso iscritto al n. 28644/2021R.G. proposto da [OSCURATO:PERSONA], rappresentato e difeso con procura speciale in calce al ricorso dall’Avv. [OSCURATO:PERSONA] del Foro di Genova ed elettivamente domiciliato presso all’indirizzo PEC del difensore iscritto nel REGINDE; -ricorrente- contro [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], quali eredi di [OSCURATO:PERSONA], rappresentati e difesi con procura speciale in calce al controricorso dall’Avv. [OSCURATO:PERSONA] del F oro di Lodi, elettivamente domiciliati presso l’indirizzo presso all’indirizzo PEC del difensore iscritto nel REGINDE; -controricorrenti- nonché contro [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], rappresentati e difesi con procura speciale in calce al controricorso dall’Avv. [OSCURATO:PERSONA], unitamente all’Avv. [OSCURATO:PERSONA], ed elettivamente domiciliati in Roma, [OSCURATO:PERSONA] n. 27, presso lo studio del primo difensore; -controricorrenti- avverso la sentenza della Corte d’appello di Genova n. 434/2021, pubblicata il 14aprile 2 021 . Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 15 marzo 2023 dal [OSCURATO:PERSONA]. Rilevato che: - con ricorso cautelare ex art. 1171 c.c. depositato il 16 dicembre 2008, avanti al Tribunale di Imperia, [OSCURATO:PERSONA] proponeva azione di denuncia di nuova opera nei confronti di [OSCURATO:PERSONA], lamentando pericolo di danno alla sua proprietà derivante dal franamento della porzione del suo giardino e dalla violazione delle distanze dal confine pattizio di cui all’atto notarile del 23 febbraio 2001 dei danti causa, determinati dallo sbancamento effettuato sul fondo limitrofo in occasione della costruzione di un edificio ad uso abitativo ad opera della parte evocata in giudizio; - instaurato il contraddittorio, nella resistenza della Buelli, il Tribunale adito, disposta CTU, accoglieva il ricorso e faceva divieto alla resistente di prosecuzione dell’opera; - pro posto reclamo dalla Buelli, cui resisteva il Soullier, il Collegio con ordinanza del 13 marzo 2010 lo rigettava; -[OSCURATO:PERSONA], quale parte del precedente giudizio cautelare, e [OSCURATO:PERSONA], quale parte permutante, unitamente alla Buelli del terreno in questione, evocavano dinanzi al Tribunale di Sanremo – Sezione distaccata di Ventimiglia, il Soulleir, svolgendo domanda di merito relativamente alla misura cautelare, per cui chiedevano che venisse accertato e dichiarato il loro diritto di proseguire la costruzione, non essendosi più verificati i franamenti e non essendovi alcuna violazione dei confini –poiché i muri realizzati erano contenuti sotto il livello del terreno – per avere messo in sicurezza la zona, con conseguente domanda di annullamento delle ordinanze cautelari; - instaurato il contraddittorio, nella resistenza del convenuto che eccepiva, innanzitutto, che gli attori non erano titolari del terreno, di proprietà di [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], i quali avevano dato in permuta il suddetto terreno con una porzione dell’edificio in corso di realizzazione con l’apposizione di condizione sospensiva al trasferimento, non ancora verificatasi e chiedendo, quindi, di essere autorizzato alla loro chiamata in causa. Proponeva, inoltre, domanda riconvenzionale di accertamento della violazione delle distanze negoziali e legali da parte dei tre muri di sostegno del terreno, con conseguente domanda di riduzione in ripristino e richiesta di risarcimento del danno. Evocati in giudizio anche i proprietari del terreno che svolgevano difese, il Tribunale, disposta CTU, con sentenza n. 72 del 2016, dichiarava inammissibile la domanda di annullamento delle ordinanze cautelari; rigettava la domanda degli attori per difetto di interesse; accoglieva la domanda riconvenzionale di riduzione in ripristino e risarcimento del danno; accoglieva parzialmente la domanda riconvenzionale di accertamento della violazione delle distanze legali, limitatamente alla porzione del muro di contenimento numerato sub 1 nella CTU, innalzato per un 1,60 metri dal declivio naturale del terreno; per il resto, rigettava tutte le domande; - interposta impugnazione dal Soullier, la Corte di appello di Genova, nella resistenza degli appellati Buelli-Signorelli che proponevano anche appello incidentale, nonché degli stessi proprietari del terreno, con ordinanza del 20 marzo 2019, disponeva la trattazione unitaria dell’ulteriore giudizio ex art. 669 decies c.p.c. introdotto dai Buelli-Signorelli avanti al Tribunale di Imperia, nella pendenza del giudizio di appello, dichiaratosi l’ultimo giudice incompetente. Disposta ulteriore c.t.u., il Giudice distrettuale, con la sentenza n. 434 del 2021, rigettava l’appello principale; accoglieva parzialmente l’appello incidentale revocando le ordinanze cautelari e consentendo la prosecuzione dell’opera; accoglieva, inoltre, l’appello incidentale relativamente alla domanda riconvenzionale di accertamento della violazione delle distanze negoziali e legali anche in riferimento al muro di contenimento indicato al numero 1 della CTU. Per quanto ancora qui di interesse, la Corte d’appello, richiamando la giurisprudenza di legittimità sul punto, riteneva che alla luce del fatto che «nella fattispecie in esame i muri si trovano al di sotto dell’originario piano di campagna, non altimetricamente alterato, la circostanza che sia stato realizzato un muro di sostegno del terreno a seguito dello sbancamento del terreno originario non significa che si sia in presenza di una costruzione, in quanto ai fini di tale nozione normativa, la sporgenza del manufatto dal suolo, quale requisito necessario perché lo stesso sia soggetto alle disposizione sulle distanze legali nei rapporti di vicinato, va riscontrata con riferimento all’originario piano di campagna, cioè al livello naturale del terreno sedime». Conseguentemente, proseguiva la Corte, «non ogni modifica infatti rileva ai fini che interessano, ma meramente le modifiche che creino un dislivello o alterino quello esistente, che qui non constano». La Corte escludeva, quindi, la sussistenza di una costruzione posta in violazione delle distanze legali; - per la cassazione della sentenza della Corte di appello di Genova ricorre [OSCURATO:PERSONA] sulla base di un motivo, cui resistono sia [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], sia LUISELLA e [OSCURATO:PERSONA] con separati controricorsi; - in prossimità dell’adunanza camerale [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] hanno depositato memoria ex art. 380 bis 1 c.p.c. Ritenutoche: - il ricorso si fonda su un unico motivo, con il quale il ricorrente lamenta la violazione e la falsa applicazione dell’art.873 c.c. per non avere la Corte d’appello applicato il principio secondo cui i muri di contenimento tra due fondi posti a differentilivelli, ove il dislivello sia stato creato artificialmente, debbano essere considerati costruzioni e, conseguentemente, debbano ritenersi assoggettati al rispetto delle distanze. Ciò anche quando il dislivello tra i due fondi sia aumentato a causa dell’abbassamento artificiale del livello del terreno a valle del muro di contenimento stesso. Il ricorsoè fondato. Emerge dalla stessa sentenza impugnata che i fondi per cui è contesa si trovano a due differenti livelli e che p er effetto di tale dislivello er ano stati edificati tre muri di contenimento , che l’una parte, il Soullier, proprietario del terreno posto a livello superiore, assumeva realizzati in violazione delle distanze legali, mentre la controparte, i Buelli-Signorelli, quali esecutori delle opere de quibus sul terreno posto a livello inferiore, di proprietà dei Carenzi-Semenza (terzi chiamati in giudizio), deducevano trattarsi di meri muri di sostegno. All’esito di una complessa vicenda giudiziaria che ha visto intrecciarsi le diverse posizioni delle parti nelle varie fasi cautelari e in quelle del giudizio di merito, è rimasto accertato a seguito di c.t.u. che la posizione del muro di contenimento numerato sub 1 nella relazione peritale, era preesistente alla frana e si innalzava per mt 1,60 dal declivio naturale del terreno e pertanto era stato edificato in violazione delle distanze dal confine, come disciplinate dalla normativa urbanistica del Comune di Bordighera. I muri di contenimento sub 2 e sub 3, così indicati dallo stesso ausiliare del giudice, realizzati dopo la frana, risultano costituire la concreta volontà di risistemare con il muro 3 il muro di confine costituito dal cordolo di confine crollato per contenere la fascia retrostante preesistente di altra proprietà e con il muro 2 per contenere il volume di terra della fascia di terreno preesistente per evitare che si potesse ripete nuovamente la frana nella parte sottostante, secondo la statuizione della Corte distrettuale erano stati posti sotto “il profilo preesistente del terreno” per cui essendo la loro altezza contenuta rispetto al piano di calpestio del fondo non realizzano la denunciata violazione delle distanze legali. Partendo da tale premessa in fatto, la Corte territoriale avrebbe dovuto applicare il principio secondo cui "Ai fini dell'osservanza delle norme in materia di distanze legali stabilite dagli artt.873 e seguenti c. c. e delle norme dei regolamenti locali integrativi della disciplina codicistica, deve ritenersi "costruzione" qualsiasi opera non completamente interrata avente i caratteri della solidità, stabilità ed immobilizzazione rispetto al suolo, anche mediante appoggio o incorporazione o collegamento fisso ad un corpo di fabbrica contestualmente realizzato o preesistente, e ciò indipendentemente dal livello di posa ed elevazione dell'opera stessa, dai suoi caratteri e dalla sua destinazione" (Cass. n. 4277 del 2011; conf.Cass. n. 21173 del 2019). Di conseguenza occorreva indagare se i manufatti sub 2 e sub 3 realizzat i da i Buelli - Signorelli fosse ro completamente interrati rispetto al terreno sul quale essi insis t ono , poiché in quel caso ess i non soggiac ciono alla normativa in tema di distanze, non potendo g l i stess i essere considerat i "costruzione" in assenzadi elevazione dal suolo. Al contempo la Corte territoriale avrebbe dovuto verificarese il dislivello tra i due fondi, nello stato esaminato dal c.t.u., avesse origine naturale o artificiale, applicando il principio - affermato in tema di muro di contenimento, ma applicabile anche al caso di specie - per cui "In caso di fondi a dislivello non può considerarsi costruzione aifini e per gli effetti dell'art.873 c.c. il muro di contenimento realizzato per evitare smottamento o frane. Nel caso invece di dislivello derivante dall'opera dell'uomo devono considerarsi costruzioni in senso tecnico-giuridico il terrapieno ed il relativo muro di contenimento che lo abbiano prodotto o che abbiano accentuato quello già esistente per la natura dei luoghi" (Cass.n.4511 del 1997; conf. Cass. n. 4824 del 2000; Cass. n. 8393 del 2000;Cass. n. 12239 del 2002; Ca ss. n. 16925 del 2003; Cass. n.1217 del 2010). Al contrario, la Corte di merito ha condotto una disamina fondata su presupposti non condivisibili, dando rilievo (in continuità a quanto ritenuto dal Tribunale) al fatto che i nuovi muri realizzati avessero comportato una riduzione della volumetria preesistente, non sostenendo una volumetria di terra aggiuntiva conseguente all’eseguito sbancamento. In tal modo la Corte di Genova ha finitoper confondere diversi piani di valutazione, inferendo insostanza la natura dei muri di sostegno non già da una verifica effettiva sul manufatto, bensì dalla suaesecuzione in riduzione della volumetria preesistente. Inoltre, ha affermato la natura totalmente interrata de i manufattirispetto al terreno posto a livello superiore, ma c osì operando ha preso come riferimento i diversi livelli senza chiarire quale di essi, in definitiva, fosse quello inbase al quale doveva essere eseguita la misurazione per verificare se detti muri fossero, o meno, completamente interrati. Nel dettaglio, i giudici di appello non hanno argomentato la ragione per cui hanno ritenuto che le quote altimetriche del piano di campagna non erano state modificate a seguito degli scavi eseguiti, punto rilevantedella controversia e non approfondito . Ne è derivata una motivazione oggettivamente perplessa e contrastante con i principi affermati da questa Corte, come in precedenza richiamati. Inoltre, va tenuto conto che "La fattispecie prevista dall'art.887 c.c. (a norma del quale nei fondi a dislivello negli abitati il proprietario del fondo superiore deve sopportare per intero le spese di costruzione e di manutenzione del muro di sostegno dalle fondamenta fino all'altezza del proprio suolo)presuppone che il dislivello tra i due fondi sia di origine nat urale. Se il dislivello, invece, è stato causato ovvero aggravato dal proprietario del fondo inferiore, rendendo indispensabile la costruzione di un muro di sostegno, l'obbligo della relativa conservazione incombe su que st’ ultimo" (Cass. n. 4031 del 2007; Cass. n. 8522 del 2016). Infatti "La presunzione di proprietàprevista dall'art.887 c. c. presuppone che il dislivello fra i due fondi confinanti abbia un'origine naturale" (Cass. n. 3674 del 1999). In tale ultimaipotesi, peraltro, "... il muro che assolve alla duplice funzione disostegno del terreno superiore con la parte bassa e di divisionetra i due immobili con la parte alta si presume di proprietà esclusiva del titolare del fondo superiore, dalle fondamenta sino al livello del piano di campagna di tale fondo, e diproprietà comune tra i titolari dei terreni finitimi, nella parte sovrastante il detto livello" (Cass.n.29108 del 2019). Da tanto consegue l'accoglimento del ricorso e la cassazione della sentenza impugnata con rinvio alla Co rte di a ppello di Genova, in differente composizione, anche per le spese del presente giudizio di legittimità. Il giudice del rinvio avrà cura di conformarsi ai principi di dirittosuindicati e di apprezzare, ai fini della sussistenza dell'obbligo di rispe tto delle distanze dal confine tra i fondi, lanatura totalmente interrata, o meno, de i muri sub 2 e sub 3 realizzatidai Buelli-Signorelli, prendendo a riferimento la quota effettiva del terreno, tenendo conto dell'esistenza del dislivello esistente tra i fondi e della sua origine, naturale o artificiale, anche con riferimento all’ipotesi di accentuazione del preesistente livello naturale, per la parte eccedente quello preesistente, valorizzando soprattutto in tale ultimo caso il piano di campagna preceden te alla frana causata dai controricorrenti con i lavori di scavi.