Cassazione n. 04216/2023

ha pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 30286/2017 R.G. proposto da: [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliata in [OSCURATO:PERSONA] 31 ([OSCURATO:TELEFONO]), presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) rappresentatae difesa dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) -ricorrente- contro [OSCURATO:PERSONA] , elettivamente domiciliatain [OSCURATO:PERSONA] 123, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) rappresentatae difesa dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) -controricorrente- nonchè contro [OSCURATO:PERSONA] -intimato- avverso SENTENZA di CORTE D'APPELLO SEZ.DIST. [OSCURATO:PERSONA] n. 171/2017depositata il 11/05/2017 . Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 02/11/2022 d al Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] 1.[OSCURATO:PERSONA] s.r.l. chiese al Presidente del Tribunale di Sassari ingiungersi a [OSCURATO:PERSONA] ed [OSCURATO:PERSONA] il pagamento della somma complessiva di euro 40.238,11 quale corrispettivo ancora dovuto per le opere di edificazione di una villetta in agro di Sassari, zona Bancali. 1.1.[OSCURATO:PERSONA] propose opposizione ed eccepì di aver pagato alla ditta individuale del Geom. [OSCURATO:PERSONA], la [OSCURATO:PERSONA], che aveva effettuato i lavori, alla quale era subentrata la [OSCURATO:PERSONA] s.r.l. in un momento successivo e per la sola fatturazione di parte delle opere, di fatto realizzate dalle medesime maestranze, sempre coordinate dall’Usai. 1.2.L’opponente dedusse, inoltre, che [OSCURATO:PERSONA] s.r.l. aveva abbandonato il cantiere nonostante l’opera non fosse ancora ultimata, trattenendo l’unica copia delle chiavi ed omettendo di consegnare alla committente le apposite certificazioni degli impianti sicchè nessun credito poteva vantare per opere in parte non completate ed in parte interessate da gravi vizi, già accertati nel procedimento di accertamento tecnico preventivo. 1.3.[OSCURATO:PERSONA] si costituì in giudizio ed eccepì la propria estraneità rispetto alla domanda formulata con il ricorso per decreto ingiuntivo da [OSCURATO:PERSONA] s.r.l., subentrata con il consenso della Bellomo nel rapporto d’appalto per l’edificazione del fabbricato in oggetto, già facente capo alla ditta individuale [OSCURATO:PERSONA]. 1.4.[OSCURATO:PERSONA] s.r.l confermò che vi era stato un avvicendarsi delle due imprese nei rapporti d’appaltointercorsi con la Bellomo, deducendo che parte degli importi corrisposti dall’opponente dovessero imputarsi ad altro appalto per lavori riguardanti un locale commerciale ubicato a Sassari intercorso con [OSCURATO:PERSONA]. 1.5.Il Tribunale di Sassari rigettò l’opposizione proposta dalla Bellomo ritenendo fondata la pretesa della [OSCURATO:PERSONA] s.r.l., che aveva provato l’effettiva esecuzione delle opere pattuite e di quelle extra - contratto; ritenne che parte dei pagamenti eseguiti dalla Bellomo dovessero essere imputati al diverso appalto riguardante un locale commerciale, intercorso con l’impresa individuale [OSCURATO:PERSONA] e condannò la Bellomo al pagamento di euro 37.778,99 a favore della [OSCURATO:PERSONA] s.r.l.; accertò, infine, l’impossibilità di attribuire alla [OSCURATO:PERSONA] i vizi del muro di contenimento del cavedio. 1.6.[OSCURATO:PERSONA] propose appello avverso la sentenza di primo grado per averla onerata della prova dell’imputazione dei pagamenti eseguiti a favore della ditta Klass al diverso appalto del locale commerciale e per aver conteggiato due volte l’impianto fotovoltaico fornito nell’immobile sito in Bancali; contestò, inoltre, la decisione del primo giudice, che aveva ritenuto tardive le contestazioni mosse dalla Bellomo sulle qualità e quantità delle opere delle quali [OSCURATO:PERSONA] s.r.l. domandava il pagamento; censurò, infine, che il Tribunale avesse escluso la responsabilità dell’appaltatrice rispetto ai vizi del muro di contenimento del terrapieno. 1.7.La Corte d’appello di Cagliari, con sentenza dell’11.5.2017, accolse parzialmente l’appello e ridusse l’importo cui era stata condannata la Bellomo. 1.8.Per quel che ancora rileva in questa sede, la Corte d’appello, dopo aver accertato che tra le parti erano intercorsi due contratti di appalto e che i lavori non erano stati ultimati, affermò che, una volta che il debitore avesse indicato il debito che intendeva soddisfare, spettava al creditore provare la diversa imputazione. La circostanza, inoltre, che le maestranze dell’Usai avessero eseguito lavori sotto il nominativo di Klass in entrambi i cantieri avvalorava la tesi che alcuni pagamenti eseguiti dalla Bellomo con assegni pur intestati a Klass facessero riferimento ad opere realizzate nell’immobile di Bancali e chevi fosse corrispondenza degli importi degli assegni con le fatture relative a tali lavori. Poiché la Bellomo aveva dimostrato di aver corrisposto somme idonee ad estinguere il debito relativo al cantiere Bancali, spettava alla ditta appaltatrice provare la diversa imputazione. 1.9.La Corte condivise la valutazione del Tribunale in ordine al valore probatorio della contabilità predisposta dall’impresa e verificata in corso d’opera dal direttore dei lavori nel contraddittorio con la committenza, valorizzando la costante presenza in cantiere della Bellomo e la circostanza che le opere fossero state certificate per qualità e quantità da parte dei direttori dei lavori. La Corte accolse, infine, il motivo d’appello, con cui la Bellomo si doleva del fatto che il Tribunale non le avesse riconosciuto il diritto alla riduzione del prezzo, commisurato ai costi del ripristino del muro di cavedio in quanto aveva fornito la prova, attraverso la CTU, che le opere non erano state ultimate e che vi erano vizi nella realizzazione del muro di contenimento mentre l’appaltatore non aveva provato che la cattiva esecuzione dell’opera non era a lui imputabile e che lo stato dei luoghi era stato modificato successivamente al rilascio del cantiere, circostanza nemmeno allegata dalla società. Era stato, invece dimostrato in giudizio che la [OSCURATO:PERSONA] aveva tenuto le chiavi e la custodia del cantiere Bancali sicchè alla società appaltatrice erano riferibili i vizi dell’opera. Anche il muro era stato realizzato dalla [OSCURATO:PERSONA], come risultava provato dalla deposizione dei testi. 2.Per la cassazione della sentenza d’appello ha proposto ricorso la [OSCURATO:PERSONA] s.r.l. sulla base di dieci motivi. 2.1.[OSCURATO:PERSONA] ha resistito con controricorso. 2.2.[OSCURATO:PERSONA] è rimasto intimato. [OSCURATO:PERSONA] 1.Con il primo motivo di ricorso, si deduce la violazione degli artt. 115 e 116 c.p.c., in relazione all’art.360, comma 1, n.3 c.p.c., per insufficiente od erronea valutazione delle prove con riferimento all’imputazione dei pagamenti eseguiti dalla Bellomo ai lavori di realizzazione della villa in località Bancali mentre i pagamenti sarebbero imputabili ad altro contratto di appalto, come attestato dalle fatture emesse dalla Klass prima del subentro nei lavori della [OSCURATO:PERSONA]. 2.Con il secondo motivo di ricorso, si deduce, in relazione all’art.360, comma 1, n.5 c.p.c., l’omesso esame di un fatto decisivo oggetto di contraddittorio tra le parti perché non vi sarebbe totale coincidenza tra gli importi delle fatture relative all’appalto di [OSCURATO:PERSONA] e gli assegni emessi per il pagamento delle stesse. 3.Con il terzo motivo di ricorso, si deduce la violazione e falsa applicazione dell’art. 1193 c.c., in relazione all’art. 360 n. 3 c.p.c., sotto due distinti profili. Da un lato, la ricorrente sostiene che non poteva trovare applicazione l’art.1193 c.c. in quanto non vi sarebbero plurimi rapporti di debito-credito poiché i lavori eseguiti da Klass in [OSCURATO:PERSONA] sarebbero stati saldati nel giugno 2007 con assegni portati all’incasso e, pertanto, il debito si era estinto ed i pagamenti successivi si riferirebbero all’appalto relativo alla costruzione della villetta in Bancali. Sotto altro profilo, sarebbe erronea l’affermazione della Corte territoriale secondo cui l’imputazione del pagamento spetti al creditore nell’ipotesi in cui, come nel caso in esame, il pagamento avvenga tramite assegno bancario; infatti, considerata l’astrazione del rapporto e la presunzione dell’esistenza del rapporto fondamentale, sarebbe onere del debitore superare la presunzione. Ne consegue che la Bellomo era tenuta a provare che i pagamenti dovevano essere imputati all’appalto relativo alla costruzione della villetta di [OSCURATO:PERSONA]. 4.Con il quarto motivo di ricorso, si deduce la violazione dell’art.2697 c.c., in relazione all’art. 360, comma 1, n.3 c.p.c., per avere la Corte di merito ritenuto che spettasse al creditore, che pretende di imputare il pagamento ad estinzione di altro credito, provare le condizioni necessarie per la diversa imputazione. 5.Con il quinto motivo di ricorso, si deduce la violazione dell’art 112 c.p.c., in relazione all’art.360, comma 1, n.3 c.p.c. (rectius art.360, comma 1, n.4 c.p.c.) per ultrapetizione, per avere la Corte di merito imputato il pagamento della somma di € 3.000 all’appalto di [OSCURATO:PERSONA], senza che vi fosse alcuna domanda in merito. 6.Con il sesto motivo di ricorso, si deduce la violazione e/o falsa applicazione, ex art 360, comma 1, n. 3 c.p.c., dell’art 115 c.p.c., per omessa o errata valutazione delle prove, in relazione all’imputazione del pagamento di euro 3.000 da parte della Bellomo in quanto la Corte non avrebbe tenuto conto della dichiarazione confessoria, da parte della Bellomo, del mancato pagamento di detta somma da parte della stessa. 6.1. Il terzo e quarto motivo, da trattare congiuntamente per la loro connessione, sono fondati. 6.2.Secondo i principi generali, più volte ribaditi da questa Corte, il creditore che agisce per ilpagamento ha l'onere di provare i l titolo del suo diritto e non anche il mancatopagamento. Ove però il convenuto per ilpagamento di un debito dimostri di aver corrisposto una somma di denaro idonea all'estinzione del medesimo, spetta al creditore, il quale sostenga che ilpagamento sia da imputare all'estinzione di un debito diverso, allegare e provare di quest'ultimo l'esistenza, nonchè la sussistenza delle condizioni necessarie per la dedotta diversaimputazione ( Cassazione Civile, Sez. VI, 30.1.2020, n.2276) ). 6.3.Detta regula iuris trova eccezione nell'ipotesi in cui il debitore eccepisca l'estinzione del debito fatto valere in giudizio per effetto dell'emissione di unassegno. Infatti, implicando tale emissione la presunzione di un rapporto fondamentale idoneo a giustificare la nascita di un'obbligazione cartolare, resta a carico del debitore l'onere di superare tale presunzione, dimostrando il collegamento tra il debito azionato ed il successivo debito cartolare, con la conseguente estinzione del primo per effetto della dazione diassegno (cfr. Cass.28.2.2012, n.3008; Cass. 18.2.2016, n.3194;Cass. 6.11.2017, n.26275). 6.4.In tal caso, grava sul debitore l'onere di dimostrare che con ilpagamento degli assegni egli aveva estinto il debito oggetto della pretesa del creditore ( ex multis Cassazione civile sez. VI, 04/06/2021, n.15708). 6.5.Nel caso di specie, la Corte d’appello ha accertato che tra le parti erano intercorsi una pluralità di rapporti in quanto la [OSCURATO:PERSONA], cui era subentrata la [OSCURATO:PERSONA], aveva svolto lavori di ristrutturazione di due immobili di proprietà della Bellomo; la corte ha altresì accertato che i lavori non furono completati, con inevitabili ripercussioni sui pagamenti progressivamente eseguiti dalla committenza e sull’imputazione all’uno o all’altro appalto. E’ altresì fuor di dubbio che la Bellomo avesse effettuato dei pagamenti con assegni, sicchè era suo onere provare a quali lavori si riferissero detti pagamenti. 6.6. La Corte di merito ha erroneamente affermato che fosse onere del creditore, che pretendeva di imputare il pagamento ad estinzione di altro credito, provare le condizioni necessarie per la dedotta diversa imputazione, senza tener conto che la regola generale, secondo cui è il creditore che effettua l’imputazione, non er a applicabile nel caso di specie, in cui i pagamenti erano avvenuti con assegni; in tal caso, era onere della Bellomo provare che gliassegni erano stati emessi per il pagamento del debito oggetto della pretesa fatta valerein giudizio dalla [OSCURATO:PERSONA]. 6.7. La sentenza impugnata va pertanto cassata in relazione al terzo e quarto motivo, con assorbimento del primo, del secondo, quinto e sesto. 7.Con il settimo motivo di ricorso, si deduce la violazione e falsa applicazione dell’art. 1667 c.c., in relazione all’art.360, comma 1, n.3 c.p.c., in quanto la garanzia per vizi non sarebbe compatibile con la deduzione del mancato completamento dell’opera, in relazione alla quale opererebbe l’azione di risoluzione per inadempimento, ex art.1453 c.c., sussistendone i presupposti. 7.1.Il motivo è infondato. 7.2.L'inadempimento ascritto all'appaltatrice consisteva nell'imperfetta esecuzione delle opere e nell'anticipato abbandono del cantiere. 7.3.In generale, in caso di omessocompletamento dell'opera, e qualora questa, per la parte eseguita, risulti difettosa o difforme, non può farsi applicazione delle norme in tema di garanzia per vizi e difformità delle opere di cui agliartt.1667 e 1668 c.c., che richiedono necessariamente il totale compimento dell'opera (Cassazione civile sez. III, 13/04/2018, n.9198;Cass.11950/1990) 7.4.Nel caso in cui l'appaltatore non abbia portato a termine l'esecuzione dell'opera commissionata, restando inadempiente all'obbligazione assunta con il contratto, la disciplina applicabile nei suoi confronti è quella generale in materia di inadempimento contrattuale, dettata dagli art. 1453 e 1455 c.c., mentre la speciale garanzia prevista dagli art. 1667 e 1668 c.c. trova applicazione nella diversa ipotesi in cui l'opera sia stata portata a termine, ma presenti vizi, difformità o difetti (Cassazione civile sez. II, 24/06/2011, n.13983). 7.5.In applicazione della disciplina generale (Cass.6931/2007), il committente può, in ogni caso, rifiutare l'adempimento parziale oppure accettarlo secondo la sua convenienza e, anche se la parziale esecuzione del contratto sia tale da giustificarne la risoluzione, può trattenere la parte di manufatto realizzata e provvedere direttamente al suocompletamento, essendo, poi, legittimato a chiedere in via giudiziale che il prezzo sia proporzionalmente diminuito e, in caso di colpa dell'appaltatore, anche il risarcimento del danno (Cass.3786/2010;Cass. 2573/1983). 7.6.Nel caso di specie, la mancata ultimazione dei lavori giustificava comunque il rigetto della domanda di pagamento del saldo, come stabilito dalla sentenza impugnata. A fronte della richiesta di pagamento delle opere relative al muro di contenimento del cavedio, la Bellomo ha, infatti, eccepito la presenza dei vizi al fine di paralizzare la pretesa creditoria della [OSCURATO:PERSONA], che sorge solo a fronte dell’esecuzione di opere conformi all’arte ed alla tecnica. 7.7.In ragione di tali vizi, la committente aveva chiesto la riduzione del prezzo, commisurataai costi di ripristino del muro del cavedio e la Corte d’appello, con accertamento di fatto, incensurabile in sede di legittimità, sulla base delle risultanze dell’ATP, ha accertato che il muro presentava i primi segni di cedimento a cantiere ancora aperto, “evidentemente dietro la spinta di materiale di riporto sin d’allora eccessivo rispetto alla capacità di resistenza del muro” (v. penultima pagina della sentenza impugnata); l’accertamento aveva riguardato altresì l’imputabilità dei vizi alla società appaltatrice, che aveva tenuto le chiavi e la custodia del cantiere. 7.8.Secondo l’apprezzamento della Corte di merito, peraltro, la presenza dei vizi era indipendente dal completamento dell’opera con la conseguente condanna della ditta appaltatrice ai costi di ripristino, secondo le regole generali in tema di inadempimento contrattuale. 8.Con l’ottavo motivo, si deduce la violazione e falsa applicazione della norma di cui all’art. 2697 c.c., in relazione all’art.360, comma 1, n.3 c.p.c. perché la Corte di merito avrebbe invertito l’onere della prova; pur avendo affermato che il committente ha l’onere di fornire la prova del titolo e della presenza dei vizi mentre l’appaltatore deve dimostrare che la cattiva esecuzione dell’opera è dipesa da fatto a sé non imputabile, la Corte distrettuale non avrebbe considerato che la [OSCURATO:PERSONA] s.r.l. aveva dato prova dell’effettiva prestazione dell’opera e del quantum mentre la Bellomo non aveva fornito la prova dei fatti estintivi e modificativi del diritto dell’appaltatore. 9.Con il nono motivo di ricorso, si deduce la violazione e falsa applicazione degli artt. 115 e 116 c.p.c , in relazione all’art.360, comma 1, n.3 c.p.c., per avere la Corte d’appello violato le norme sulla valutazione delle prove poiché le risultanze probatorie avrebbero concluso nel senso che l’appaltatore aveva realizzato l’opera in conformità al progetto ed alle indicazioni della committenza e che i vizi sarebbero stati causati dall’intervento della committente o di terzi. 9.1.I motivi, che per la loro connessione vanno trattati congiuntamente, sono infondati. 9.2.Come più volte affermato da questa Corte ( ex multis Cass.26769/18), in tema di ricorso per cassazione, la violazione dell'art.2697 c.c. si configura soltanto nell'ipotesi in cui il giudice abbia attribuito l'onere della prova ad una parte diversa da quella su cui esso avrebbe dovuto gravare secondo le regole di scomposizione delle fattispecie basate sulla differenza tra fatti costitutivi ed eccezioni. 9.3.Nel caso di specie, non vi è stata inversione dell’onere della prova in quanto la committente, secondo l’apprezzamento della Corte distrettuale, ha provato l’esistenza dei vizi e quindi il fatto estintivo del diritto al compenso. 9.4.Sul punto, il CTU aveva rilevato la difformità delle opere relative al muro di contenimento rispetto al progetto ed alle regole dell’arte, tanto che si erano rese necessarie da subito opere di consolidamento; la committente aveva, altresì dimostrato i vizi dell’opera attraverso la deposizione del direttore dei lavori, che aveva provveduto al puntellamento ed aveva provato che l’appaltatore aveva avuto la custodia del cantiere fino alle operazioni di ATP, con ciò escludendo l’intervento di terzi. 9.5.Il ricorso si risolve, pertanto, in una diversa valutazione delle risultanze istruttorie, con consentite in sede di legittimità. 9.6. Né sussiste la violazione dell’art. 115 c.p.c., configurabile qualora il giudice, contraddicendo espressamente o implicitamente la regola posta da tale disposizione, abbia posto a fondamento della decisione prove non introdotte dalle parti, ma disposte di sua iniziativa fuori dei poteri officiosi riconosciutigli e non anche quando, nel valutare le prove proposte dalle parti, abbia attribuito maggior forza di convincimento ad alcune piuttosto che ad altre, essendo tale attività consentita dall'art. 116 c.p.c. 9.7.Come recentemente affermato dalle Sezioni Unite con sentenza del 30.9.2020, n.20867, in tema di ricorso per cassazione, la doglianza circa la violazione dell'art.116 c.p.c.è ammissibile solo ove si alleghi che il giudice, nel valutare una prova o, comunque, una risultanza probatoria, non abbia operato il suo "prudente apprezzamento", pretendendo di attribuirle un altro e diverso valore oppure il valore che il legislatore attribuisce ad una differente risultanza probatoria (come, ad esempio, valore di prova legale), oppure, qualora la prova sia soggetta ad una specifica regola di valutazione, abbia dichiarato di valutare la stessa secondo il suo prudente apprezzamento, mentre, ove si deduca che il giudice ha solamente male esercitato il proprio prudente apprezzamento della prova, la censura è ammissibile, ai sensi del novellatoart.360, comma 1, n.5 c.p.c., solo nei rigorosi limiti in cui esso ancora consente il sindacato di legittimità sui vizidi motivazione. 10.Con il decimo motivo di ricorso, si deduce l’omesso esame circa un fatto decisivo oggetto di contraddittorio tra le parti in quanto, in ordine alla liquidazione delle somme residue dovute dalla Bellomo, la somma di euro 188.858,08, iva inclusa, indicata come prezzo complessivo delle opere realizzate da Klass S erramenti e [OSCURATO:PERSONA] s.r.l. non troverebbe riscontri negli atti processuali. 10.1.Il motivo è inammissibile per difetto di specificità perché la ricorrente non allega gli atti ed i documenti su cui il ricorso si fonda, limitandosi, in modo apodittico, a manifestare adesione alla sentenza di prime cure, riformata dalla sentenza di appello con effetto sostitutivo. 11.Il ricorso va pertanto accolto nei limiti di cui in motivazione. 11.1.La sentenza impugnata va cassata in relazione ai motivi accolti , con rinvio alla Corte d’appello di Cagliari in diversa composizione. 11.3.Il giudice di rinvio regolerà le spese del giudizio di legittimità. P.Q.M. accoglie il terzo e quarto motivo di ricorso, rigetta i motivi dal settimo al decimo, dichiara assorbiti i restanti, cassa la sentenza impugnata in relazione ai motivi accolti e rinvia, anche perle spese del giudizio di legittimità, alla Cor