Cassazione n. 22415/2023

nciato la seguente: ORDINANZA sul ricorso 26323-2018proposto da: [OSCURATO:PERSONA], rappresentato e difes o da ll ’ A vvocat o ALBERTO GIAMMARINIper procura a margine del ricorso; -ricorrente - contro AGENZIA DELLE ENTRATE-RISCOSSIONE, subentrata per legge e a titolo universale ad [OSCURATO:PERSONA] S.P.A., rappresentat a e difes a da ll ’ Avvocat o [OSCURATO:PERSONA] per procura in calce al controricorso; -controricorrente – nonché [OSCURATO:PERSONA]; -intimato - avverso la SENTENZA n. 1711/2018della CORTE D’[OSCURATO:PERSONA],depositata il [OSCURATO:DATA_NASCITA]; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 26/6/2023dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]; [OSCURATO:PERSONA] CAUSARic. 2018n.26323 - Sez. 1 - CC del 26 giugno 20 2 3 1.1. La corte d’appello, con la pronuncia in epigrafe, ha respinto il reclamo proposto da [OSCURATO:PERSONA] nei confronti della sentenza con la quale, in data 30/10/2017, il tribunale di Pesaro, su ricorso dell’[OSCURATO:PERSONA] di [OSCURATO:SOCIETA]., ne aveva dichiarato il fallimento. 1.2. La corte, in particolare, per quanto ancora rileva, dopo aver evidenziato che la “società ricorrente” era stata cancellata dal registro delle imprese in epoca precedente il ricorso per la dichiarazione di fallimento, ha ritenuto che la notifica del ricorso di fallimento tramite posta elettronica certificata, “come attestato dalla cancelleria fallimentare nella mail del 16.03.2018 inviata in risposta alla richiesta di informazioni formulata”dalla stessa corte d’appello, non aveva avuto esito positivo “per inesistenza/inattività dell’indirizzo pec” e che, di conseguenza , “ avendo il cancelliere attestato la corretta spedizione e l’esito negativo per inoperatività dell’indirizzo pec”, risultava integrato il presupposto per il passaggio al regime notificatorio previsto, in via sussidiaria, dall’art. 15 l.fall., che, nel caso di specie, risultava, pertanto, “validamente compiuto”. 1.3. Né, del resto, ha aggiunto la corte, potevano rilevare, “anche alla luce dell’omessa risposta del gestore di posta elettronica certificata”alla richiesta formulata dalla stessa, le dichiarazioni scritte reseda terzi, come il “ gestore Aruba ” , che il reclamante ha prodotto in giudizio, trattandosi di prove atipiche, liberamente valutabili, inidonee a dimostrare, in contrasto con l’attestazione di diverso contenuto della cancelleria, la circostanza che la casella pec del reclamante fosse attiva e funzionante alla data del 24/7/2017 e che la stessa non era stata interessata da alcuna ricezione.Ric. 2018n.26323 - Sez. 1 - CC del 26 giugno 20 2 3 1.4. E neppure, ha proseguito la corte, poteva ritenersi che fosse viziato dalla nullità invocata dal reclamante il procedimento notificatorio sussidiario effettuato dall’Agenzia istante (“notifica presso la sede sociale-successiva notifica mediante deposito presso la casa comunale”), posto che l’art. 15, comma 3°, l.fall. detta in materia una disciplina speciale, del tutto distinta da quella che nel codice di rito regola le notificazioni degli atti del processo, e che deve, pertanto, escludersi che residuino ipotesi in cui il ricorso di fallimento e il decreto di convocazione debbano essere notificati, ai sensi degli artt. 138 ss.o 145 c.p.c., a seconda che l’impresa esercitata dal debitore sia individuale o collettiva, nei diretti confronti del titolare della ditta o del legale rappresentante della societ̀ . 1.5. La corte, infine, dopo aver evidenziato che il fallito, pur se non costituito innanzi al tribunale, poteva indicare, per la prima volta in sede di reclamo, i fatti a sua difesa e i mezzi di prova di cui intendeva avvalersi al fine di contestare la sussistenza dei presupposti oggettivi e soggettivi che hanno condotto alla dichiarazione di fallimento, ha rilevato che il reclamante non aveva, in realtà, formulato censure riguardanti specificamente la sentenza di fallimento e i suoi presupposti, come le soglie di fallibilità o l’insolvenza, e che tale omessa allegazione costituiva un profilo d’inammissibilità del reclamo. 1.6. La corte d’appello, quindi, ha respinto il reclamo. 1.7. [OSCURATO:PERSONA], con ricorso notificato il 7/9/2018, ha chiesto, per cinque motivi, la cassazione della sentenza. 2.1. Ha resistito , con controricors o, Agenzia delle entrate-Riscossioni, quale successore ex legea titolo universale della [OSCURATO:PERSONA] di [OSCURATO:SOCIETA].. 2.2. [OSCURATO:PERSONA] di [OSCURATO:PERSONA] rimasto intimato. 2.3. Il ricorrente ha depositato memoria.Ric. 2018n.26323 - Sez. 1 - CC del 26 giugno 20 2 3 [OSCURATO:PERSONA] 3.1. Con il primo motivo, il ricorrente, lamentando la violazione e/o la falsa applicazione de ll ’ art. 1 8, comma 10°, l.fall. nonché degli artt. 356 e 188 c.p.c.,in relazione all’art. 360 n. 3 c.p.c., e la conseguente nullità del procedimento e della sentenza pronunciata dalla corte d’appello, in relazione all’art. 360 n. 4 c.p.c., ha censurato la sentenza impugnatanella parte in cui quest’ultima, dapprima, ha rit enuto in via ufficiosa di acquisire informazioni dal gestore della casella di posta elettronica del reclamante per avere cognizione circa il fatto che la predetta casella fosse alla data del 24/7/2017 attiva e se la stessa avesse ricevuto e-mail a tale data e, poi, ha deciso sul reclamo pur non avendo ricevuto le informazioni richieste, senza considerare che, al contrario, come emerge dalle norme invocate, il giudice può rimettere le parti innanzi al collegio ai fini della decisione solo una volta che è esaurita l’istruttoria e non prima. 3.2. Con il secondo motivo, il ricorrente, lamentando la violazione e/o la falsa applicazione degli artt. 6 e 8 del d.P.R. n. 68/2005, in relazione all’art. 360n. 3 c.p.c., e l’omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio che è stato oggetto di discussione tra le parti, in relazione all’art. 360 n. 5 c.p.c., ha censurato la sentenza impugnata nella parte in cui la corte d’appello ha erroneamente ritenuto che la cancelleria del tribunale di Pesaro avesse dato inizio al procedimento di notificazione a mezzo pec del ricorso per la dichiarazione di fallimento e del decreto di fissazione della relativa udienza e che la notifica via pec non avesse avuto esito positivo, senza, tuttavia, considerare come tra gli atti del fascicolo prefallimentare non vi fosse alcuna traccia della ricevuta di accettazione e della ricevuta di mancata consegna della notifica Ric. 2018n.26323 - Sez. 1 - CC del 26 giugno 20 2 3 via pec, le quali, a norma degli artt. 6 e 8 del d.P.R. n. 68/2005, costituiscono i messaggi tipicamentee inderogabilmente previsti dai sistemi di posta elettronica certificata per attestare nei confronti del mittente l’esito, e cioè la consegna o la mancata consegna,delle relative spedizioni. 3.3. Con il terzo motivo, il ricorrente, lamentando la violazione e/o la falsa applicazione degli artt. 2699 e 2700 c.c., in relazione all’art. 360 n. 3 c.p.c., ha censurato la sentenza impugnata nella parte in cui la corte d’appello ha ritenuto che la mail del 16/3/2 018 valesse come attestazione della cancelleria del tribunale di Pesaro, attribuendo alla stessa la veste e il rango di un atto pubblico o comunque di un’attestazione proveniente da pubblico ufficiale, senza considerare che, in realtà, si tratta di una mail trasmessa da una persona che nemmeno si è qualificata come cancelliere,alla quale, pertanto, non può e non dev’essere attribuita, specie a fronte delle comunicazioni inviate dal gestore Aruba, pubblica fede circa quanto ivi dichiarato. 3.4. Con il quarto motivo, il ricorrente, lamentando la violazione e/o la falsa applicazione degli artt. 2697 c.c. e 15, comma 3°, l.fall., ha censurato la sentenza impugnata nella parte in cui la corte d’appello ha ritenuto che le mailsprovenienti dal gestore della casella di posta elettronica non dimostravano gli assunti del reclamante, trattandosi di mezzi di prova liberamente valutabili, senza, tuttavia, considerare che la società di gestione della casella di posta elettronica è anche l’autorità di certificazione, che ha rilasciato al reclamante vere e proprie attestazioni, le quali dimostrano che la casella di posta elettronica di quest’ultimo, in data 24/7/2017, era attiva e funzionante e che, in tale giorno, nessuna mail di notifi ca era stata consegnata a tale casella.Ric. 2018n.26323 - Sez. 1 - CC del 26 giugno 20 2 3 3.5. Con il quinto motivo, il ricorrente, lamentando la contraddittorietà e l’illogicità della motivazione nonché la violazione e/o la falsa applicazione dell’art. 10 l.fall., ha censurato la sentenza impugnata nella parte in cui la corte d’appello ha ritenuto che il reclamo fosse inammissibile non avendo il reclamante allegato alcunché circa la sentenza di fallimento e i suoi presupposti applicativi, senza, tuttavia, considerare che l’impresa individuale del Pulcini, cancellata dal registro delle imprese il 31/1/2017, poteva essere , quindi, dichiarata fallita solo e non oltre il 31/1/2018 ma solo previo e valido procedimento notificatorio dell’istanza di fallimento e del decreto di fissazione della relativa udienza conla conseguenza che, in mancanza di tale presupposto, la sentenza di fallimento è nulla. 4.1. I primi quattro motivi, da esaminare congiuntamente, sono inammissibili, con assorbimento dell’ultimo. 4.2. Intanto, deve escludersi ogni rilievo all’ordinanza istruttoria assunta dal collegio e alla sua mancata esecuzione prima della decisione assunta. Leordinanze con cui il giudice istruttore o il collegio decidono in ordine alle richieste di ammissionedelle prove e dispongono in ordine all ’ istruzio ne della causa sono di norma revocabili, anche implicitamente, e non pregiudicano, pertanto, il merito della decisione della controversia, non essendo pertanto idonee ad acquistare efficacia di giudicato, né per altro verso spiegano alcun effetto preclusivo, qualsiasi questione potendo essere nuovamente trattata in sede di decisione e diversamente delibata (Cass. n. 30161 del 2018). Le ordinanze che provvedono alla istruzione della causa, in effetti, non vincolano la decisione finale del giudice, il quale (salvo particolari ipotesi legislative) può Ric. 2018n.26323 - Sez. 1 - CC del 26 giugno 20 2 3 liberamente modificarle o revocarle con la successiva sentenza, sicché non è configurabile, come error in procedendo , la contraddittorietà di motivazione tra l’ordinanza e la sentenza in ordine ad un punto controverso, dovendo piuttosto, in tale ipotesi, ritenersi ritualmente modificata o revocata, dal provvedimento decisorio, la parte motiva dell’anteriore provvedimento istruttorio (Cass. n. 28021 del 2013). 4.3. Quanto al resto, questa Corte ha già avuto modo di affermare che, in tema di procedimento per la dichiarazione difallimento, l’impossibilità di eseguire la notificazione in via telematica del ricorso e del decreto di convocazione innanzi al tribunale può essere senz’altro attestata dal cancelliere, atteso che l’art. 15, comma 3°, l.fall. non prevede particolari modalità al riguardo, né richiede la specifica allegazione del messaggio ritrasmesso dal gestore della posta elettronica certificata attestante l’esito negativo dell’invio, ben potendo l’esito della notifica essere attestato dal cancelliere al quale sia stato affidato il compito di procedere alla notifica in via telematica (Cass. n. 8014 del 2017). 4.4. La corte d’appello, quindi,lì dove ha ritenuto che la notifica del ricorso di fallimento tramite posta elettronica certificata, come attestato dalla cancelleria, non aveva avuto esito positivo per inesistenza/inattività dell’indirizzo pec e che, “avendo il cancelliere attestato la corretta spedizione e l’esito negativo per inoperatività dell’indirizzo pec”, risultava, pertanto, integrato il presupposto per il passaggio al regime notificatorio previsto, in via sussidiaria, dall’art. 15 l.fall., che, nel caso di specie, risulta, pertanto, “validamente compiuto”, si è attenuta al principio in precedenza esposto e si sottrae, quindi, alle censure svoltesul punto dal ricorrente.Ric. 2018n.26323 - Sez. 1 - CC del 26 giugno 20 2 3 4.5. L’art. 15, comma 3°, l.fall. (come sostituito dall’art. 17, comma 1, lett. a, del d.l. n. 179 / 2012, convertito, con modificazioni, dalla l. n. 221/2012, applicabileratione temporis) stabilisce, in effetti, che il ricorso per la dichiarazione di fallimento ed il relativo decreto di convocazione devono essere notificati, a cura della cancelleria, all’indirizzo di posta elettronica certificata del debitore (risultante dal registro delle imprese o dall’indice nazionale degli indirizzi pecdelle imprese e dei professionisti): so lo quando, per qualsiasi ragione, la notificazione via pec non risulti possibile (come, appunto, è accaduto nel caso in esame) o non abbia esito positivo, la notifica dev’essere eseguita dall’ufficiale giudiziario, il quale , a tal fine, deve accedere di persona presso la sede legale del debitore risultante dal registro predetto oppure, qualora neppure talemodalit̀ sia attuabile a causa dell ’ irreperibilit ̀ del destinatario, deve depositare l’atto nella casa comunale della sede iscritta nel registro. 4.6. Si tratta, evidentemente, di uno speciale procedimento per la notificazione del ricorso di fallimento, il quale, da una parte, esclude che residuino ipotesi in cui il ricorso di fallimento ed il decreto di convocazione debbano essere notificati, ai sensi degli artt. 138 e ss o 145 c.p.c. (a seconda che l’impresa esercitata dal debitore sia individuale o collettiva), nei diretti confronti del titolare dell’impresa individuale o del legale rappresentante della societ̀ (cfr. Cass. n. 602 del 2017, in motiv.), e, dall’altra parte, fa gravare sull’imprenditore le conseguenze negative derivanti dal mancato rispetto dei descritti obblighi di dotarsi di indirizzo pece di tenerlo operativo, cos̀ intendendo codificare e rafforzare il principio secondo cui il tribunale, pur essendo tenuto a disporre la previa comparizione in camera di consiglio del debitore fallendo e ad effettuare a tal Ric. 2018n.26323 - Sez. 1 - CC del 26 giugno 20 2 3 fine ogni ricerca per provvedere alla notificazione dell’avviso di convocazione, ̀ esonerato dal compimento di ulteriori formalit ̀ allorch́ la situazione d ’ irreperibilit ̀ di quest ’ ultimo de bba imputarsi alla sua stessa negligenza e/o ad una condotta non conforme agli obblighi di correttezza di un operatore economico (cfr. Cass. n. 602 del 2017; Cass. n. 23728 del 2017; Cass. n. 3443 del 2020; Cass. n. 18544 del 2020). 4.7. L’indirizzo pec che le societ ̀ e gli imprenditori individuali devono dichiarare alla Camera di Commercio equivale, in effetti, ad un recapito sostanzialmente assimilabile alla sede legale di questi ultimi, sicch̀ pu ̀ affermarsi che, di regola, e salvo che venga fornita prova contraria, il mancato funzionamento, per qualunque causa, dell’indirizzo pec dichiarato dalla societ̀ ovvero dall ’ imprenditore individuale alla Camera di Commercio (il cui accertamento, al pari dell’eventuale prova contraria, investendo direttamente non l ’osservanza di norme processuali ma la verificazione di fatti storici che ne costituiscono il presupposto, è riservato al l’esclusivo apprezzamento del giudice di merito, sindacabile, quindi,in sede di legittimit̀ solo per l’omesso esame di circostanze decisiv e emergenti dagli atti del giudizio) si ascrive tra le cosiddette irreperibilit̀ “ colpevoli ” del destinatario sul quale incombe l’onere di comunicare un recapito informatico che lo rend a effettivamente raggiungibile(Cass. n. 16365 del 2018, la quale ha ritenuto che la notific a telematic a del ricorso per la dichiarazione di fallimentoeseguita all’indirizzo pec dichiarato da una società si perfeziona in virtù dell’attestazione di avvenuta consegna alla formale intestataria, non potendo tale notifica essere ritenuta invalida qualora, pur essendo riconducibile alla destinataria in base alle risultanze del registro delle imprese, Ric. 2018n.26323 - Sez. 1 - CC del 26 giugno 20 2 3 l’indirizzo di posta elettronica non sia, di fatto, abilitato all’uso da parte sua). 5. Il ricorso, per l’inammissibilità dei suoi motivi e l’assorbimento dell’ultimo, è, quindi, a sua volta, inammissibile: e come tale dev’essere dichiarato. 6. Le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo. 7. La Corte dà atto, ai sensi dell’art. 13, comma 1-quater, del d.P.R. n. 115 del 2002, nel testo introdotto dall’art. 1, comma 17, della l. n. 228 del 2012, della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte del ricorrente, di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per il ricorso, a norma del comma 1-bisdello stesso art. 13, se dovuto. P.Q.M. La Corte così provvede: dichiara l’inammissibilit̀ de l ricorso; condanna ilricorrente a rimborsare alla controricorrente le spese di lite, che liquida in €. 5.200,00, di cui €. 200,00 per esborsi, oltre accessori di legge e spese generali nella misura del 15%; dà atto, ai sensi dell’art. 13, comma 1-quater, del d.P.R. n. 115 del 2002, nel testo introdotto dall’art. 1, comma 17, della l. n. 228 del 2012, della sussistenza dei presupposti pr