Cassazione n. 07213/2023

te L‘P(Y\ t:) ORDINANZA sul ricorso 19840-2018 proposto da: [OSCURATO:PERSONA] 00471850016, elettivamente domiciliata in Roma, Via G. P. [OSCURATO:PERSONA] 47, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], che la rappresenta e difende unitamente all'avvocato [OSCURATO:PERSONA]; - ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA] 02438750586, elettivamente domiciliata in Roma, v. del Tempio di Giove 21, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], che la rappresenta e difende; - controricorrente - avverso la sentenza n. 539/2018 della Corte d'appello di Roma, depositata il 25/01/2018; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 27/10/2022 dalla consigliera [OSCURATO:PERSONA]; rilevato che: 1. Con atto di citazione notificato il 28 dicembre 2006 [OSCURATO:SOCIETA] (d'ora in poi [OSCURATO:PERSONA]) conveniva in giudizio innanzi al tribunale di Roma il Comune di Roma al fine di far accertare che non erano dovuti gli importi pari a complessivi euro 33.939,46 richiesti dal convenuto in forza della determinazione dirigenziale n.76/2006 a titolo di oneri forfettari di ristoro del corpo stradale, sorveglianza collaudo, relativamente ad opere di scavo eseguite per la posa di infrastrutture di telecomunicazione nel sottosuolo comunale richiesti ai sensi dell'art.7 del Regolamento comunale n.56/2002 in materia di scavi . 2. [OSCURATO:PERSONA] come il Comune di Roma avesse richiesto il pagamento di oneri diversi ed ulteriori rispetto a quelli previsti dalla legge per le telecomunicazioni, qualificandoli come "somma forfettaria" o "oneri di ristoro" per il degrado stradale dell'apparato radicale delle alberature esistenti, per il monitoraggio e sorveglianza a seguito di lavori eseguiti su suolo comunale. 3. Esponeva l'attrice come la legislazione speciale vietasse da sempre agli enti locali di imporre prestazioni patrimoniali ulteriori rispetto al canone di occupazione del suolo per il rilascio delle autorizzazioni allo scavo e per la posa delle infrastrutture di rete. 4. A tal fine richiamava la normativa applicabile in forza del combinato disposto dell'art. 238 del d.p.r. n. 156 del 73, dell'art. 10 della legge n.166 del 2002 e dell'art. 10 del d.lgs. n. 198 del 2002, poi trasfusi nell'art. 93 del codice delle comunicazioni elettroniche approvato con d. Igs. n. 259 del 2003. 5. [OSCURATO:PERSONA] evidenziava come anche il codice della strada contemplava all'art. 231 comma 3 un'espressa deroga Ric. 2018 n. 19840 sez. 51 - ud. 27-10-2022 -2- alle previsioni degli artt 25 e 26 del medesimo codice sicchè in caso di occupazioni per scavi per la posa di rete di comunicazioni elettroniche si applicava solo la disciplina speciale. 6. Si costituiva in giudizio [OSCURATO:PERSONA] (già Comune di Roma) concludendo per il rigetto delle domande attore. 7. Con la sentenza n. 21828/2009 l'adito tribunale rigettava la domanda e dichiarava dovute le somme di cui alla determinazione dirigenziale n. 76 del 2006.Evidenziava in particolare il tribunale come alle somme liquidatre con la determinazione contestata non potesse attribuirsi natura impositiva, bensì di corrispettivo nell'ambito dell'accordo sinallagmatico che aveva accompagnato il rilascio dell'autorizzazione sulla base della richiesta formulata da telecom con l'espressa sootoscrizione della modulistica allegata al regolamento comunale. 8. L'appello di [OSCURATO:PERSONA] avverso la sentenza di prime cure si articolava nella denuncia di quattro motivi: i) illegittimità del regolamento comunale e della determina dirigenziale n.76/2006 rispetto al generale principio sancito dell'art. 23 Cost; ii) infondatezza della pretesa ex art. 7 del regolamento n.56/2002 per non essere mai stato segnalato prima alcun danno; iii) l'accettazione delle condizioni richieste dal Comune di Roma era avvenuta al solo fine di non avere interruzioni o impedimenti al programma, con riserva di ripetere quanto indebitamente corrisposto; iv) non spettanza delle somme richieste a seguito dell'entrata in vigore del codice delle telecomunicazioni che all'art. 93 d.lgs. 259/2003 che prevede a carico dell'operatore che esegue scavi sul territroio comunale il solo pagamento di Cosap e di Tosap. 9. La corte d'appello ha respinto il gravame. Ric. 2018 n. 19840 sez. 51 ud. 27-10-2022 -3- 9.1. Con riguardo alla prima censura la corte territoriale ha affermato la legittimità della determina con cui era stato ingiunto il pagamento rispetto alla previsione dell'art. 7 del d.lgs. 267 del 2000 hee conferisce all'ente territoriale la facoltà di regolamentare l'utilizzazione del suolo pubblico e delle strade di appartenenza, attività disciplinata dagli art.25 e 26 del codice della strada. 9.2. Con riguardo al secondo motivo la corte territoriale ha ritenuto di inquadrare la richiesta di oneri nell'ambito delle clausole imposte dal contraente più forte con la conseguente possibilità di scegliere se accettare le clausole in contestazione ovvero rinunciare del tutto alla posa di condutture, così escludendo la ravvisabilità di nullità/ inefficacia delle medesime clausole. 9.3. Con riguardo al terzo motivo la corte ha evidenziato come l'accettazione delle clausole negoziali predisposte dall'ente comporta l'irrilevanza della motivazione per la quale [OSCURATO:PERSONA] aveva dato la disponibilità al pagamento delle somme richieste. 9.4. Con riguardo al quarto motivo la corte territoriale ha osservato che il •codice delle comunicazioni elettroniche è intervenuto successivamente alla sottoscrizione dell'atto riferito al rilascio della concessione n.56/2002, così come ha ritenuto irrilevante ai fini dell'appello la sentenza del Tar resa tra parti diverse e nell'ambito di una diversa ricostruzione giuridica della fattispecie in esame. 10. La cassazione della sentenza d'appello è chiesta da [OSCURATO:PERSONA] con ricorso affidato a due motivi, cui resiste con controricorso [OSCURATO:PERSONA], già Comune di Roma. 11. Entrambe le parti hanno depositato memorie ex art. 380- bis.1 cod. proc. civ. . Ric. 2018 n. 19840 sez. 51 - ud. 27-10-2022 -4- Considerato che: 12. Con il primo motivo ( in relazione all'art.360, primo comma, n.3, cod. proc. civ., violazione e falsa applicazione degli articoli 16 e 17 r.d. 2440/1923, dell'art. 11 della legge n.241/1990, dell'art. 1418 cod. civ., dell'art. 238 del d.p.r. 156 /1973, dell'art. 10 del d.lgs. 198/2002, dell'art.10 del d.lgs. 166/2002, degli art.25, 26 e 231 comma 3, del d.lgs. 285/1992, dell'art. 23 Cost., degli artt. 2041, 2043 cod. civ., dell'art.63 del d.lgs. 446/1997) si deduce l'erroneità della qualificazione giuridica delle richieste di pagamento degli oneri forfettari per il degrado stradale manomesso e ripristinato per la realizzazione di interventi di posa di infrastrutture di telecomunicazioni avanzate da Roma capitale nei confronti di [OSCURATO:PERSONA], erroneamente intesa dalla corte d'appello come prestazioni patrimoniali aventi natura civilistica o di natura sinallagmatica per l'uso del suolo, anziché come richieste economiche aventi natura impositiva. 12. Con il secondo motivo (in relazione all'art. 360, primo comma, n.3, cod. proc. civ., violazione e falsa applicazione dell'art. 238 del d.p.r. 156/1973, dell'art. 10 del d. Igs. n. 198/2002, dell'art. 10 del d.lgs. 166/2002, del 2002 , degli art. 25, 26 e 231, comma 3, del d. Igs. n.285/1992 e dell'art.23 Cost., degli artt. 2041 e 2043 cod. civ. e dell'art. 63 del d.lgs. n. 446/1997) si deduce che la sentenza è viziata laddove non ha rilevato che le prestazioni patrimoniali imposte da parte di [OSCURATO:PERSONA] nei confronti dell'operatore per il rilascio di titoli abilitativi per l'esecuzione di opere di scavo e ripristino del manto stradale per impianti di telecomunicazioni sono vietate dalla legislazione speciale sulle comunicazioni elettroniche ratione temporis applicabile. Rie. 2018 n. 19840 sez. 51 - ud. 27-10-2022 -5- 13. Il primo motivo di ricorso deve essere esaminato sulla scorta dei principi di diritto affermati da Cass. Sez. Un.9755/2022, intervenuta sulle questioni proposte con il ricorso e riguardanti un consistente contenzioso anche in sede di legittimità. 14. Le Sezioni Unite della Suprema Corte, con sentenza n. 9775 del 25 marzo 2022 in causa sostanzialmente identica alla presente hanno enunciato il seguente principio di diritto: «In tema di concessione temporanea per l'occupazione di suolo pubblico in favore di un soggetto privato, con contestuale autorizzazione allo scavo, l'istanza del concessionario, con espressa assunzione dell'obbligo di rispettare anche gli impegni relativi allo scavo sanzionati con clausola penale, recepita da un regolamento comunale, per il relativo inadempimento o ritardo nell'adempimento, cui faccia seguito il rilascio del provvedimento amministrativo che richiami detto obbligo, dà luogo ad una convenzione accessiva alla concessione validamente stipulata in forma scritta "ad substantiam", in base alla disposizione di cui all'art. 17 del r.d. n. 2440 del 1923». 15. Le Sezioni Unite hanno dapprima precisato che la concessione-contratto è una fattispecie complessa, in cui convergono un negozio unilaterale ed autoritativo della P.A., per effetto del quale il privato può divenire titolare di prerogative pubbliche, e una convenzione attuativa, che disciplina le modalità di svolgimento del rapporto tra l'ente concedente e il privato concessionario e dalla quale derivano obblighi e diritti reciproci; nell'ambito di tale figura, caratterizzata dalla contemporanea presenza di elementi pubblicistici e privatistici, è legittima la previsione di clausole penali, che svolgono la funzione civilistica di determinazione Ric. 2018 n. 19840 sez. Si - ud. 27-10-2022 -6- preventiva e consensuale della misura del risarcimento del danno derivante dall'inadempimento o dal ritardo nell'adempimento. 16. È stata così ritenuta legittima ed avente natura privatistica la clausola penale inserita nel Regolamento comunale, volto a disciplinare la concessione di suolo pubblico a privati per attività di scavo per la posa di cavi. 17. La medesima sentenza ha anche chiarito che in tema di concessione temporanea per l'occupazione di suolo pubblico in favore di un soggetto privato, con contestuale autorizzazione allo scavo, l'istanza del concessionario, con espressa assunzione dell'obbligo di rispettare anche gli impegni relativi allo scavo sanzionati con clausola penale, recepita da un regolamento comunale, per il relativo inadempimento o ritardo nell'adempimento, cui faccia seguito il rilascio del provvedimento amministrativo che richiami detto obbligo, dà luogo ad una convenzione accessoria alla concessione validamente stipulata in forma scritta ad substantiam, in base alla disposizione di cui all'art. 17 del r.d. n. 2440 del 1923. 18. Pertanto deve applicarsi anche al caso di specie la sentenza S. U. 9775/2022, anche se qui il titolo della pretesa di [OSCURATO:PERSONA] non è dato da penali, ma da «somme forfetarie» o «oneri di ristoro». Anche qui, infatti, la pretesa - men che costituire una imposizione unilaterale autoritativa, ex art. 23 Cost. - ha un fondamento negoziale, atteso che l'istanza del concessionario, con espressa assunzione dell'obbligo di rispettare «le condizioni e gli obblighi previsti nel Regolamento cavi», cui faccia seguito il rilascio del provvedimento amministrativo che richiami detto obbligo, dà luogo ad una convenzione accessiva alla concessione validamente stipulata in forma scritta "ad substantiam". Tanto più che, a norma Ric. 2018 n. 19840 sez. 51 - ud. 27-10-2022 -7- dell'art. 7 di detto Regolamento, il rilascio della concessione è subordinato - tra l'altro - «al versamento di una somma forfetaria per metro lineare di scavo, quale ristoro all'amministrazione degli oneri di verifica tecnica di cui all'art. 21, lett. d), e che detto articolo è rubricato «Corrispettivi per il rilascio delle autorizzazioni». Per cui è evidente la natura sinallagmatica di tale prestazione. 19. Alla luce di tali principi, da cui non v'è ragione di discostarsi, deve quindi essere rigettato il primo motivo con cui la ricorrente argomenta in contrasto con l'indirizzo inaugurato dalle Sezioni Unite, senza offrire alcun elemento per opinare diversamente, circa l'ammissibilità di una pattuizione di clausola negoziale introduttiva di somme forfettarie o oneri di ristoro negli accordi negoziali intercorrenti fra amministrazione comunale e privati per l'autorizzazione di opere di scavo. 20. Per il resto, il motivo chiede a questa Corte di legittimità di ingerirsi in modo inammissibile nell'accertamento del contenuto dell'accordo di volontà intercorso fra il Comune di Roma e la [OSCURATO:PERSONA] previamente al rilascio della concessione di scavo. 21. Il secondo motivo, con cui la ricorrente lamenta l'obliterazione della disciplina di riferimento che regola l'attività di telecomunicazione e i divieti di imposizione di tasse e oneri, diversi dal Cosap e dalla Tosap, è assai generico e comunque non appare pertinente rispetto all'illustrata ratio decidendi, perché la menzionata disciplina non vieta certo accordi negoziali da parte delle imprese di telecomunicazione. 22. Gli artt.88 e 93 del d.lgs. 1.8.2003 n.259, nel testo all'epoca vigente, disponevano che nessuna altra indennità fosse dovuta ai soggetti esercenti pubblici servizi o proprietari, ovvero concessionari di aree pubbliche, in conseguenza di scavi ed occupazioni del suolo, pubblico o privato, effettuate al fine Ric. 2018 n. 19840 sez. 51 - ud. 27-10-2022 -8- di installare le infrastrutture di comunicazione elettronica ed inoltre che le pubbliche Amministrazioni, le Regioni, le Province ed i Comuni non potessero imporre, per l'impianto di reti o per l'esercizio dei servizi di comunicazione elettronica, oneri o canoni che non siano stabiliti per legge (Cosap e Tosap). 23. Tali norme non escludevano affatto la stipulazione di obbligazioni di carattere contrattuale da parte delle imprese di telecomunicazioni nei confronti delle pubbliche amministrazioni in connessione con le attività di scavo e di occupazione del suolo, pubblico o privato, effettuate al fine di installare le infrastrutture di comunicazione elettronica. 24. Quanto sopra è quel che è accaduto nel caso concreto, secondo l'accertamento operato dal giudice del merito, in virtù dell'accettazione da parte di [OSCURATO:PERSONA] della clausola negoziale contenete la previsione di somme forfettarie o oneri di ristoro, che integra, secondo il dictum delle Sezioni Unite, un accordo dotato della debita forma scritta prevista per i contratti della [OSCURATO:PERSONA]. 25. Il ricorso deve quindi essere complessivamente rigettato. 26. I contrasti giurisprudenziali che hanno originato l'intervento compositore delle Sezioni Unite e riassunti nella citata sentenza, sopravvenuta in corso di causa, giustificano la compensazione integrale delle spese di lite. 27. Sussistono i presupposti processuali per il versamento - ai sensi dell'art. 13, comma 1-quater, del d.p.r. 30 maggio 2002, n. 115 -, da parte del ricorrente, di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per l'impugnazione, se dovuto. P.Q.M. Ric. 2018 n. 19840 sez. 51 - ud. 27-10-2022 -9- La Corte rigetta il ricorso e compensa le spese di lite. Ai sensi dell'art. 13, comma 1-quater del d.p.r. 115 del 2002, dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte del rico