Cassazione n. 35670/2022

- ha pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso 24210-2021 proposto da: [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:SOCIETA], in persona del legale rappresentante pro tempore,elettivamente domiciliata in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 44, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], che la rappresenta e difende unitamente all'avvocato [OSCURATO:PERSONA]; -ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA]; -intimato - avverso la sentenza n. 1540/2021 del CONSIGLIO DI STATO, depositata il 22/02/2021. Udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 08/11/2022 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] Con sentenza n. 677/2020, il T ribunale amministrativo regionale per la Liguria respinse il ricorso proposto dalla [OSCURATO:PERSONA] s.r.l. contro il Comune di Albenga e la [OSCURATO:SOCIETA]., con il quale era stato impugnato l’atto di annullamento in autotutela dell’aggiudicazione alla ricorrente del “Servizio di gestione, stampa, notifica e riscossione in esternalizzazione delle violazioni amministrative intestate a soggetti residenti all’estero e recupero crediti internazionale per i corpi PL di Albe nga, Loano e [OSCURATO:PERSONA]”. Proposto appello, il Consiglio di Stato con la sentenza del 22 febbraio 2021 n. 1540 ha respinto l’impugnazione. Per quanto ancora rileva, il decidente, sulla base della lettura degli atti e dei documenti di causa,ha ritenuto che nella specie non sussistesse, contrariamente all’assunto dell’impugnante , un contrasto tra il bando di gara (rappresentato dall’avviso di manifestazione di interesse) con il capitolato speciale e il disciplinare di gara: quest’ultimo, secondo il Consiglio di Stato, non ha affatto introdotto un requisito nuovo, prima non previsto, ossia il previo svolgimento di “servizi uguali”, ma ha, al contrario, semplicemente meglio esplicitato quanto già desumibile dal primo atto. Ha aggiunto che è, altresì, legittima la richiesta di “servizi uguali”, piuttosto che “analoghi”, ciò rientrando nell’ampia discrezionalità della quale godono le stazioni appaltanti nell’individuazione dei requisiti speciali di partecipazione, purché, come nel caso di specie, a ttinenti e proporzionati all’oggetto dell’appalto e all’interesse pubblico perseguito. In secondo luogo, il Consiglio di Stato ha escluso che, nel caso di specie, fosse ammissibile il soccorso istruttorio, confermando la propria giurisprudenza secondo cui, anche nel vigore dell’attuale Codice dei contratti pubblici, il soccorso istruttorio non si giustifica ogniqualvolta confligga col principio di auto-responsabilità dei concorrenti, in forza del quale ciascuno sopporta le conseguenze di eventuali errori commessi nella presentazione della documentazione o di dichiarazioni non conformi alle prescrizioni del bando: nella specie, ha ritenuto che non si trattasse solo di colmare le carenze documentali riguardanti la comprova dei requisiti generali e speciali, mache sussistesse l’esplicita dichiarazione della società relativa al possesso del requisito speciale dell’avvenuta esecuzione, nel triennio antecedente, di «servizi uguali a quelli oggetto della presente procedura in almeno tre [OSCURATO:PERSONA] con popolazione almeno pari o superiore ai 15.000 abitanti»: onde l’invocato soccorso istruttorio non atteneva alla documentazione prodotta, ma alla dichiarazione medesima nella sua integralità, sebbene si trattasse di circostanza nella piena conoscenza e disponibilità della società, sin dal momento della scadenza del termine per la presentazione della domanda. Avverso questa sentenza è proposto ricorso per cassazione, sulla base di quattro motivi, dalla soccombente. Non svolgono difese le parti intimate. [OSCURATO:PERSONA] 1. – Con il primo motivo la ricorrente censura la sentenza impugnata, ai sensi degli artt. 111 Cost., 360 e 362 c.p.c., 110 cod. proc. amm., deducendo il difetto di giurisdizione per eccesso di potere giurisdizionale, in quanto il giudice amministrativo ha sconfinato nel merito riservato alla pubblica amministrazione, dal momento che ha creato un requisito di ammissione non previsto dalla lex specialis di gara: invero, il Consiglio di Stato ha escluso il contrasto tra il bando di gara, laddove discorre di “analoghi servizi” e “appalti specifici”, ed il disciplinare di gara, il quale parla di “servizi uguali”, reputando il secondo un mero chiarimento del primo. In tal modo, il Consiglio di Stato avrebbe introdotto un nuovo requisitonon previsto dalla stazione appaltante, alla quale è riservata l’individuazione dei requisiti, nel rispetto della legge: invero, è palese che il Comune di Albenga non avesse affatto inteso richiedere il pregresso svolgimento di “servizi uguali”. Con il secondo motivo la ricorrente censura la sentenza impugnata, ai sensi degli artt. 111 Cost., 360 e 362 c.p.c., 110 cod. proc. amm., dolendosi del difetto di giurisdizione per eccesso di potere giurisdizionale, in quanto il giudice avrebbe sconfinatonel merito riservato alla pubblica amministrazione, anche sotto il profilo di escludere l’applicabilità del soccorso istruttorio. Ciò in quanto, secondo il giudice amministrativo, la richiesta del requisito dello svolgimento di servizi uguali doveva esser e nota ai concorrenti: ma, in tal modo, non ha tenuto conto il Consiglio che gli atti di gara erano formulati in modo totalmente diverso, come ritenuto anche dall’Anac. L’eccesso di potere giurisdizionale viene dunque dalla ricorrente ravvisato nell’affer mazione secondo cui il soccorso istruttorio non era ammissibile, in quanto la dichiarazione inveritiera sul possesso del requisito era idonea a trarre in inganno il Comune di Albenga circa l’effettivo svolgimento di un servizio uguale a quello oggetto dell’appalto: in tal modo il Consiglio di Stato si sarebbe sostituito alla stazione appaltante, ritenendo che la stessa fosse stata indotta in errore, e ciò sebbene, invece, il Comune di Albenga con nota del 21 aprile 2020 avesse dichiarato il contrario, in ra gione del fatto che la lex specialis richiedeva soltanto lo svolgimento di servizi analoghi. Con il terzo motivo l’esponente deduce, ai sensi degli artt. 111 Cost., 360 e 362 c.p.c., 110 cod. proc. amm., l’eccesso di potere giurisdizionale, in quanto il Consiglio di Stato avrebbe violato l’allegato XII, parte II, lett. a), par. i), della direttiva 2014/24/Ue in materia di appalti, avendo ritenuto legittima la richiesta, ai fini dell’ammissione alla gara, del pregresso esercizio di “servizi uguali”, in contrasto con il diritto eurounitario di cui alla disposizione richiamata, secondo la quale può essere chiesto al concorrente di dimostrare la capacità tecnica solo con « un elenco dei lavori eseguiti negli ultimi cinque anni» e «se necessario per assicurare un livello adeguato di concorrenza, le amministrazioni aggiudicatrici possono precisare che sarà presa in considerazione la prova relativa ai lavori analoghi realizzati più di cinque anni prima». Con il quarto motivo, lamenta, ai sensi degli artt. 111 Cost., 360 e 362 c.p.c., 110 cod. proc. amm., l’eccesso di potere giurisdizionale, in quanto il Consiglio di Stato ha violato gli artt. 51 e 57 della direttiva 2014/24/Ue, laddove ha escluso che, a fronte dell’asserita inidoneità del certificato del Comune di Bologna, la dimostrazione del requisito previsto potesse avvenire mediante soccorso istruttorio e con la produzione di un documento, attestante il pregresso svolgimento di servizi uguali per il Comune di Parma. Nella specie, non vi è stata nessuna dichiarazione, da parte di [OSCURATO:PERSONA] s.r.l., circa lo svolgimento di servizi uguali, tale da impedire il ricorso al soccorso istruttorio, essendosi trattato della mera inidoneità ex post della documentazione rilasciata dal Comune di Bologna; mentre l’art. 51 della direttiva 2004/18/Ue prevede che, nell’ambito di una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, l’amministrazione aggiudicatrice possa invitare gli operatori economici a integrare o chiarire i certificati e i documenti presentati. 2. –Il ricorso è inammissibile. 2.1. – Costituisce principio costantemente affermato che l’eccesso di potere giurisdizionale per sconfinamento nella sfera del merito è configurabile soltanto quando l’indagine svolta dal giudice amministrativo abbia ecceduto i limiti del riscontro di legittimità del provvedimento impugnato, rivelandosi strumentale ad una diretta e concreta valutazione dell’opportunità e della convenienza dell’atto, ovvero quando la decisione finale esprima la volontà dell’organo giudicante di sostituirsi a quella dell’amministrazione, attraverso un sindacato di merito, che si estrinsechi in una pronunzia avente il contenuto sostanziale e l’esecutorietà propria del provvedimento sostituito (cfr., e multis, Cass., sez. un., 21 agosto 2020, n. 17580; Cass. 6 marzo 2020, n. 6462; 3 marzo 2020, n. 5904; 24 maggio 2019, n. 14264; 26 novembre 2018, n. 30526; 2 febbraio 2018, n. 2582; 29 dicembre 2017, n. 31226). Dunque, il controllo del limite esterno della giurisdizione – che l’art. 111, comma 8, Cost. affida alla Corte di cassazione – non include il sindacato sulle scelte ermeneutiche del giudice amministrativo, suscettibili di comportare errori in iudicando o in procedendo: senza che rilevi la gravità o intensità del presunto errore di interpretazione, il quale rimane confinato entro i limiti interni della giurisdizione amministrativa, considerato che l’interpretazione delle norme costituisce il proprium di stintivo dell’attività giurisdizionale. Pertanto, ove la pronuncia impugnata si limiti al corretto inquadramento del fatto e all’interpretazione del provvedimento amministrativo, secondo la sua portata letterale e complessiva, o della legge, essa esprime considerazioni che rientrano in toto nell’ambito della giurisdizione del giudice investito della decisione, esulando, di conseguenza, dalla sfera di controllo dei limiti esterni della giurisdizione, affidata dagli artt. 111, comma 8, Cost., 362 cod. proc. civ. e 110 cod. proc. amm. alle Sezioni unite della Cassazione (v., tra le tante, Cass., sez. un.,23 settembre 2022, n. 27904; Cass., sez. un., 18 gennaio 2022, n. 1454; Cass., sez. un., 30 novembre 2021, n. 37552; Cass., sez. un., 9 novembre 2021, nn. 32673 e 32674; Cass., sez. un., 26 ottobre 2021, n. 30112; Cass., sez. un., 4 dicembre 2020, n. 27770). Opinando diversamente ne risulterebbe obliterata la distinzione tra limiti interni ed esterni della giurisdizione e il sindacato di questa Corte sulle sentenze del giudice speciale verrebbe di fatto ad avere una latitudine non dissimile da quella che ha sui provvedimenti del giudice ordinario: ciò che la norma costituzionale e le disposizioni processuali sopra richiamate non sembrano, invece, consentire (Cass., sez. un., 14 settembre 2020, n. 19085). Né il contrasto delle decisioni giurisdizionali del Consiglio di Stato con il diritto europeo integra, di per sé, l'eccesso di potere giurisdizionale, denunziabile ai sensi dell'art. 111, comma 8, Cost., atteso che anche la violazione delle norme dell'Unione europea o della CEDU dà luogo ad un motivo di illegittimità, che si sottrae al controllo di giurisdizione della Corte di cassazione, né può essere attribuita rilevanza al dato qualitativo della gravità del vizio (Cass., sez. un., n. 29085/2019; nello stesso senso, Cass., sez. un., n. 6460/2020). Con l’ulteriore precisazione che la non sindacabilità, da parte della Corte di cassazione, ex art. 111, comma 8, Cost., delle violazioni del diritto dell'Unione europea, ascrivibili alle sentenze pronunciate dagli organi di vertice delle magistrature speciali, è compatibile con il diritto dell'Unione, come interpretato della giurisprudenza costituzionale ed europea, in quanto correttamente ispirato ad esigenze di limitazione delle impugnazioni, oltre che conforme ai principî del giusto processo ed idoneo a garantire l'effettività della tutela giurisdizionale, tenuto conto che è rimessa ai singoli Stati l'individuazione degli strumenti processuali per assicurare tutela ai diritti riconosciuti dall'Unione (Cass., sez. un., n. 32622/2018). E la conformità dell’esposto orientamento giurisprudenziale al diritto dell’Unione è stata affermata nella sentenza della Corte di Giustizia del 21 dicembre 2021, C-497/20, Randstad , cui la questione era stata rimessa dalla ordinanza interlocutoria n. 19598 del 2020 di questa Corte, richiamata anche dalla ricorrente. In risposta a rinvio pregiudiziale, laCorte di giustizia afferma che l ’art.111, comma 8, Cost., «che impedisce che le valutazioni di merito effettuate dal giudice amministrativo di ultimo grado possano ancora essere esaminate dall’organo giurisdizionale supremo, non realizza una ingiustificata limitazione, ai sensi dell’articolo 52, paragrafo 1, della Carta, del diritto di ricorrere a un giudice imparziale sancito all’articolo 47 della stessa», avendo comunque i singoli «accesso, nel settore interessato, a un giudice indipendente e imparziale, precostituito per legge». Tale pronuncia ha portata vincolante circa la questione della compatibilità con le pertinenti norme unionali della interpretazione in senso limitativo delle disposizioni nazionali in tema di ricorso per cassazione avverso le sentenze del Consiglio di Stato, come emergente dalla giurisprudenza delle Sezioni unite successiva alla sentenza della Corte costituzionale n. 6 del 2018 (cfr. Cass., sez. un., 30 agosto 2022, n. 25503). 2.2. – Nella specie, né la denunciata erra ta interpretazione del contenuto del bando e del disciplinare di gara, né la ritenuta inapplicabilità dell’istituto del soccorso istruttorio all’interno del procedimento amministrativo esperito, né il preteso contrasto con il diritto europeo integrano la fattispecie dello sconfinamento nel merito amministrativo, alla stregua dei principî appena richiamati. Non coglie, peraltro, la ratio decidendi della impugnata decisione il secondo motivo, laddove imputa alla medesima di avere ritenuto la dichiarazione non veritiera, formulata dalla concorrente, circa il previo svolgimento di servizi uguali come idonea a trarre in inganno il Comune: posto che non questa è la ragione fondante la decisione impugnata, ma la riferibilità della incompletezza non a semplici documenti, quanto allo stesso contenuto della dichiarazione resa. Con riguardo al rispetto del diritto eurounitario, come già ricordato, in risposta al rinvio pregiudiziale, ai sensi dell’art. 267 TFUE, la Corte di giustizia si è pronunciata con sentenza del 21 dicembre 2021, C-497/20, Randstad, affermando il su menzionato principio. In definitiva, si tratta di errori che, ove anche sussistenti, non inciderebbero sui limiti esterni della giurisdizione del giudice amministrativo. 3. – Non occorre provvedere sulle spese, non avendo gli intimati svolto difese. P.Q.M. La Corte, a Sezioni unite, dichiara inammissibile il ricorso. Ai sensi dell’art. 13, comma 1-quater, d.P.R. n. 115 del 2002, dà atto della sussi