Cassazione n. 10677/2023

la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] 29/03/1991 avverso la sentenza del 15/09/2022 della CORTE di APPELLO di L'AQUILAvisti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso; udita la relazione svolta dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]; letta la requisitoria a firma del [OSCURATO:PERSONA] Procuratore generale [OSCURATO:PERSONA], che ha chiesto di dichiarare inammissibile il ricorso. [OSCURATO:PERSONA] 1. La sentenza impugnata è stata pronunziata il 15 settembre 2022 dalla Corte di appello di L'Aquila, che ha riformato, limitatamente al trattamento sanzionatorio, la decisione del Tribunale di Chieti che, all'esito di giudizio abbreviato, aveva condannato [OSCURATO:PERSONA] per i delitti di furto con strappo e di furto aggravato dall'aver commesso il fatto su cosa esposta alla pubblica fede nonché per la contravvenzione di cui agli artt. 2 e 76, comma 3, d.lgs. n.159 del 2011. In particolare, il reato di cui all'art. 624-bis cod. pen. aveva a oggetto una collana strappata dal collo della vittima e quello di cui agli artt. 624-625, comma 1, n.7, cod. pen. aveva a oggetto una confezione di biscotti, prelevata dagli scaffali del supermercato ove si trovava esposta. 2. Avverso la sentenza della Corte di appello, l'imputato ha proposto ricorso per cassazione a mezzo del difensore di fiducia. 2.1 Con un primo motivo, articolato con riferimento al reato di furto aggravato dall'aver commesso il fatto su cosa esposta per destinazione alla pubblica fede, deduce il vizio di motivazione in relazione all'art. 625, comma 1, n. 7, cod. pen. Sostiene che la Corte di appello non avrebbe adeguatamente valorizzato le dichiarazioni rese dal vicedirettore del supermercato, che avrebbe riferito che: appena accortosi della presenza dell'imputato, aveva chiesto ai suoi dipendenti di controllarlo; questi ultimi avevano costantemente monitorato l'intera condotta criminosa. Tali circostanze avrebbero dovuto indurre la Corte territoriale a escludere la sussistenza dell'aggravante contestata. La sentenza impugnata, secondo il ricorrente, in ogni caso, andrebbe annullata, atteso che: il d.lgs. n. 150 del 2022 ha reso la fattispecie in esame procedibile solo a querela di parte; la persona offesa non avrebbe presentato alcuna querela. 2.2. Con un secondo motivo, deduce il vizio di motivazione. Sostiene che la sentenza impugnata sarebbe completamente priva di motivazione in ordine all'applicazione della recidiva. 2.3. Con un terzo motivo, deduce il vizio di motivazione. Sostiene che la sentenza di appello sarebbe priva di motivazione in relazione alla determinazione del trattamento sanzionatorio. Lamenta, inoltre, la violazione del divieto di reformatio in peius, atteso che la Corte di appello avrebbe fissato la pena base in anni quattro, mesi due e giorni venti di reclusione ed euro 800,00 di multa, superiore a quella che era stata fissata dal Tribunale di Chieti in anni quattro e mesi due di reclusione ed euro 1.200,00 di multa. 3. Il Procuratore generale, nelle sue conclusioni scritte, ha chiesto di dichiarare inammissibile il ricorso. 4. L'avv. [OSCURATO:PERSONA], per l'imputato, ha depositato una memoria con la quale ha replicato alle conclusioni del Procuratore generale e ha chiesto di accogliere il ricorso, pur rinunciando al secondo motivo, relativo alla recidiva. [OSCURATO:PERSONA] 1. Il ricorso deve essere parzialmente accolto, essendo fondato il secondo motivo. 1.1. Il primo motivo è infondato. Secondo la costante giurisprudenza di questa Corte, invero, l'aggravante di cui all'art. 625, comma primo, n. 7 cod. pen. sussiste qualora l'agente abbia fatto affidamento sull'ordinaria impossibilità del titolare del bene di sorvegliare la cosa propria, senza che rilevi l'occasionale presenza del medesimo al momento della commissione del fatto (cfr. Sez. 2, n. 15604 del 25/03/2021, Berolo, Rv. 281120; Sez. 5, n. 6351 del 08/01/2021, Esposito, Rv. 280493; Sez. 5, n. 6416 del 14/11/2014, Garofalo, Rv. 262663). La presenza del titolare del bene nel momento in cui viene realizzata la condotta può divenire elemento che impedisce di ravvisare l'esposizione alla pubblica fede nella misura in cui tale circostanza sia rivelatrice della costante vigilanza sul bene; possibilità che l'agente deve rappresentarsi. Ove, invece, l'agente abbia fatto affidamento sull'ordinaria assenza di sorveglianza diretta del bene, indipendentemente dall'accidentale presenza della persona offesa al momento della condotta, l'esposizione alla pubblica fede va ritenuta sussistente. Ebbene, nel caso in esame, come emerge dalle sentenze di merito e dalle stesse dichiarazioni richiamate dal ricorrente, non vi era una vigilanza costante del bene e l'imputato era stato osservato a distanza dai dipendenti del supermercato solo perché il vicedirettore si era "allarmato", avendone occasionalmente notato il comportamento sospetto. 1.2. Il secondo motivo - con il quale il ricorrente ha dedotto il vizio di motivazione della sentenza impugnata, nel punto relativo all'applicazione della recidiva - è fondato. Va premesso che la difesa dell'imputato, con memoria depositata il 16 febbraio 2023, ha rinunciato a tale motivo di ricorso, ritenendo fondate le argomentazioni addotte dal Procuratore generale nella sua requisitoria scritta. Tale rinuncia, tuttavia, è priva di efficacia, non risultando che il difensore sia munito di idonea procura speciale. Al riguardo, occorre ricordare che «la rinuncia all'impugnazione cd. parziale, che riguardi cioè quelle parti dell'impugnazione con cui si contesti e si chieda la riforma o l'annullamento di uno o più capi o punti del provvedimento impugnato, costituisce atto abdicativo di diritti e facoltà processuali già acquisiti, sia pure con effetti più limitati rispetto a quella totale; ne consegue che essa non può essere effettuata dal difensore, di fiducia o di ufficio, privo di procura speciale, in quanto non ricompresa nella discrezionalità tecnica del difensore, a differenza della mera rinuncia ad una o più argomentazioni o motivazioni su cui si fondano le diverse parti dell'impugnazione relative ai diversi capi impugnati» (Sez. U, Sentenza n. 12603 del 24/11/2015, Celso, Rv. 266245). Tanto premesso, va rilevato che: la difesa dell'imputato, con specifico motivo di appello, aveva contestato l'applicazione della recidiva; la Corte territoriale ha ritenuto irrilevante il motivo, in considerazione dell'esito del giudizio di comparazione delle circostanze effettuato dal giudice di primo grado, che aveva ritenuto la recidiva sub-valente rispetto alle attenuanti riconosciute. Il Procuratore generale ritiene corretta tale decisione, sostenendo che sarebbe inammissibile per carenza di interesse l'impugnazione dell'imputato preordinata a ottenere l'esclusione di una circostanza aggravante, quando la stessa sia stata già ritenuta sub-valente rispetto alle riconosciute attenuanti. A sostegno di tale affermazione, richiama anche alcune pronunce di legittimità. Va osservato che, sulla questione in esame, vi è un contrasto di giurisprudenza. Secondo una parte della giurisprudenza di legittimità, è inammissibile, per carenza di interesse, l'impugnazione dell'imputato preordinata a ottenere l'esclusione di una circostanza aggravante, quando la stessa sia stata già ritenuta sub-valente rispetto alle riconosciute attenuanti (Sez. 1, n. 43269 del 25/09/2019 Rv. 277144; conf., ex plurimis, Sez. 2, n. 38697 del 24/06/2015, Ndiaye, Rv. 264803; Sez. 3, n. 16717 del 09/03/2011, Khadim, Rv. 250000). La prospettiva dell'inammissibilità, per carenza di interesse, è coltivata anche da Sez. 5, n. 2649 del 30/09/2021, Spinella, Rv. 283250 e da Sez. 4, n. 20328 del 11/01/2017, B., Rv. 269942, qualora la soccombenza dell'aggravante nel giudizio di comparazione si accompagni al rilievo che i fatti posti a fondamento della circostanza non siano stati in alcun modo valutati dal giudice in un'ottica di maggiore gravità dell'addebito, dovendo quindi escludersi qualsiasi possibilità di effetti pregiudizievoli per l'imputato. Sostanzialmente in linea con tali pronunce è Sez. 5, n. 2311 del 13/10/2015, Cicala, Rv. 266056, che — pur affermando che «è inammissibile, per carenza di interesse, l'impugnazione dell'imputato preordinata ad ottenere l'esclusione di una circostanza aggravante quando la stessa sia stata già ritenuta sub-valente rispetto alle riconosciute attenuanti» — ritiene che tale principio possa essere derogato qualora «emerga dalle pronunzie di merito che per l'appunto gli elementi circostanziali abbiano in qualche modo influito sulla determinazione della pena anche a prescindere dagli esiti del giudizio di bilanciamento». All'orientamento fin qui esaminato, tuttavia, se ne contrappone uno difforme, secondo cui sussiste l'interesse all'impugnazione dell'imputato che propone appello al fine di ottenere l'esclusione di una circostanza aggravante anche quando con il provvedimento impugnato gli siano state riconosciute le circostanze attenuanti con giudizio di prevalenza su tale aggravante, poiché costituisce un suo diritto vedersi riconoscere colpevole di una condotta meno grave di quella contestatagli (Sez. 1, n. 35429 del 24/06/2014, Mileti, Rv. 261453; conf., ex plurimis, Sez. 6, Sentenza n. 19188 del 10/01/2013, Rv. 255071). In analoga prospettiva, si è affermato che, nel giudizio di legittimità, qualora sia esclusa un'aggravante, pur ritenuta sub-valente nel giudizio di comparazione con circostanze attenuanti, la sentenza impugnata deve essere annullata senza rinvio limitatamente alla circostanza esclusa e con rinvio per la rideterminazione della pena, in quanto l'eliminazione dell'aggravante potrebbe implicare una diversa valutazione in ordine all'entità della riduzione sanzionatoria derivante dalle circostanze attenuanti, ove non effettuata nel massimo, e incidere sulla determinazione del danno risarcibile, ove vi sia stata costituzione di parte civile (Sez. 3, n. 13274 del 05/03/2021, G., Rv. 280866). L'orientamento in esame ha trovato applicazione anche con specifico riferimento alla recidiva, in forza del principio di diritto secondo cui l'imputato ha interesse a impugnare la sentenza che riconosce l'esistenza della recidiva, anche nel caso in cui non ne sia conseguito alcun aumento di pena in ragione del giudizio di prevalenza delle circostanze attenuanti (Sez. 5, n. 24622 del 09/05/2022, Jeradi, Rv. 283259; Sez. 1, n. 27826 del 13/06/2013, Bisogno, Rv. 255991; conf., ex plurimis, Sez. 6, n. 3174 del 11/01/2012, Merlo, Rv. 251575). Ritiene il Collegio di dover aderire a questo secondo orientamento. Appaiono, invero, pienamente condivisibili le pronunce che mettono l'accento sul diritto dell'imputato a un accertamento pieno dell'affermazione di responsabilità nei suoi confronti, accertamento comprensivo anche delle circostanze aggravanti, che contribuiscono a connotare sia il fatto, sul piano del suo complessivo disvalore, che la personalità dell'agente. In tal senso, è fin troppo evidente che il giudizio di comparazione spiega i suoi effetti sulla determinazione della pena, ma lascia inalterata la valutazione deteriore del fatto e della personalità dell'imputato (Sez. 5, n. 37095 del 22/04/2009, Rv. 246580). Sotto altro profilo, va rilevata anche la circoscritta portata del giudizio di equivalenza o di sub-valenza delle circostanze aggravanti, posto che la soccombenza della circostanza aggravante non rende il reato circostanziato perseguibile a querela di parte, ove questa sia prevista soltanto per la sola ipotesi base (cfr. Sez. 2, n. 24754 del 09/03/2015, Massarelli, Rv. 264208; conf., ex plurimis, Sez. 2, n. 24862 del 29/05/2009, Randazzo, Rv. 244340; Sez. 2, n. 44408 del 05/10/2004, Formillo, Rv. 230327; Sez. 4, n. 14502 del 12/10/1999, Benassai, Rv. 215542), né incide sulla competenza funzionale determinando "l'attrazione" del reato attribuito al tribunale ordinario nell'ambito dei reati di competenza del giudice di pace (cfr. Sez. 4, n. 38423 del 19/10/2021, Coferri, Rv. 282167; Sez. 2, n. 44408 del 05/10/2004, Formillo, Rv. 230327). L'esito del giudizio di bilanciamento, dunque, non priva di interesse all'impugnazione l'imputato nei cui confronti l'aggravante sub-valente sia stata comunque applicata. Con specifico riferimento alla recidiva, va poi rilevato che l'esclusione di essa può riflettersi sul complessivo trattamento sanzionatorio (cfr. Sez. 3, n. 13274 del 2021, cit.), in quanto il giudice, nella determinazione della pena, deve tenere conto anche dei precedenti dell'imputato, sulla base di un apprezzamento che presenta profili di affinità con quello sotteso all'applicazione della recidiva. La recidiva applicata ma ritenuta sub-valente potrebbe rilevare anche al fine di una successiva contestazione e applicazione di una recidiva reiterata, ove si ritenga di aderire all'orientamento giurisprudenziale (Sez. 3, n. 27450 del 29/04/2022, Aguì, Rv. 283351) secondo il quale è preclusa l'applicazione della recidiva reiterata, di cui all'art. 99, comma quarto, cod. pen., nel caso in cui non sia mai stata precedentemente applicata la recidiva, semplice, aggravata o pluriaggravata (in senso contrario Sez. 2, n. 35159 del 01/07/2022, Lodi, Rv. 283848; le Sezioni Unite, con ordinanza n. 36738 del 13 settembre 2022, sono state chiamate a dirimere il contrasto). Avendo l'imputato interesse a impugnare la sentenza nel punto in cui applica la recidiva, nonostante questa sia stata ritenuta sub-valente rispetto alle attenuanti riconosciute, il secondo motivo di ricorso risulta fondato. La sentenza, pertanto, limitatamente alla recidiva e, conseguentemente, alla determinazione della pena, deve essere annullata con rinvio. 1.3. Il terzo motivo di ricorso - con il quale il ricorrente lamenta l'errata determinazione della pena - risulta assorbito dall'accoglimento del secondo motivo, dal quale consegue la necessità di rideterminare la pena. 1.4. Con riferimento al reato di cui al capo 3, va rilevato che, come osservato anche dal ricorrente, l'art. 2, comma 1, lett. i) del d.lgs. n. 150 del 2022 ha reso procedibile a querela il reato di furto aggravato dall'aver commesso il fatto su cose esposte alla pubblica fede. Il giudice del rinvio, pertanto, con riferimento al reato di cui al capo 3, verificherà la sussistenza della condizione di procedibilità, tenendo presente che l'art. 85 del d.lgs. n. 150 del 2022, nel dettare disposizioni transitorie in materia di modifica del regime di procedibilità, ha previsto che, per i reati divenuti perseguibili a querela della persona offesa, commessi prima della data di entrata in vigore del decreto, il termine per la presentazione della querela decorra dalla predetta data, se la persona offesa ha avuto in precedenza notizia del fatto costituente reato. L'attribuzione al giudice del rinvio del compito di verificare l'eventuale proposizione della querela esclude, all'evidenza, la formazione, con riguardo al reato di cui al capo 3, del giudicato progressivo. P.Q.M. Annulla la sentenza impugnata limitatamente alla recidiva e, per l'effett