Cassazione n. 28693/2023

ha pronunciato la seguente ORDINANZAINTERLOCUTORIA sul ricorso iscritto al n. 1148/2018 R.G. proposto da: [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato in [OSCURATO:PERSONA] 29, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) che lo rappresenta e difende unitamente all'avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) -ricorrente- contro [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato in [OSCURATO:PERSONA] G. MAZZINI 9-11, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) che lo rappresenta e difende unitamente agli avvocati [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) -ricorrente incidentale- avverso SENTENZA di COMM.TRIB.REG. GENOVA n. 767/2017 depositata il 24/05/2017. Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 28/09/2023 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] 1.Il Comune di Genova ricorre per la cassazione della sentenza n. 767/2017, svolgendo cinque motivi, emessa dalla [OSCURATO:PERSONA] della Liguria in controversia riguardante l'impugnazione di un avviso di accertamento per ICI, relativo all'anno di imposta 2008, notificato dal Comune di Genova a [OSCURATO:PERSONA] s.p.a., quale concessionario di un'area demaniale, ritenendo, inter alia, di poter usufruire dell'esenzione ai sensi dell'art. 7 del d.lgs. n. 504 del 1992. [OSCURATO:PERSONA] di Genova, confermava l'accertamento, rilevando la corretta classificazione catastale dell'immobile in concessione. [OSCURATO:PERSONA], con la sentenza impugnata, accoglieva parzialmente l'appello della contribuente e dichiarava la demanialità delle aree scoperte con esclusione dell'assoggettabilità ad ICI, dovendo le stesse essere classate in cat. E/1, e confermando lacategoria D/8 esclusivamente per i fabbricati. [OSCURATO:PERSONA] S.p.A. si costituisce con controricorso e propone ricorso incidentale condizionato, affidato a sette motivi, illustrati nelle memorie difensive. Il Comune di Genova deposita memorie eccependo il giudicato esterno della sentenza resa Corte., sez. V, 12 aprile 2019, n. 10287, resa in un giudizio del tutto identico al presente, promosso tra la società Voltri (VTE) e il Comune di Genova, quindi tra l e medesime parti dell’odierno giudizio, con cui la Corte ha affermato il principio di diritto per cui “in tema di ICI, sono assoggettate al pagamento dell'imposta in quanto non classificabili in categoria E, le aree c.d. scoperte che risultino indispensabili al concessionario del bene demaniale per lo svolgimento della sua attività, atteso che il presupposto dell'imposizione è che ogni area sia suscettibile di costituire un'autonoma unità immobiliare, potenzialmente produttiva di reddito" (Cass. n. 10031 e 10032 del 2017)” (Cass., sez. V, 12 aprile 2019, n. 10287). Anche VTE deposita memorie insistendo sull’efficacia del giudicato della sentenza pronunciata tra le medesime parti e relativa ad altre annualità e sulla pregiudizialità del ricorso n. RG 18425/2015 rispetto ai procediment i 1148/2018 e 3066/2020 , chiede ndo la trattazione in pubblica udienza. Il P.G. ha concluso per l’accoglimento del ricorso principale ed il rigetto del ricorso incidentale. CONSIDERATO 2. – che con la prima censura si deduce la violazione dell’art. 2, comma 40, d.l. 262/2000, nonché dell’art. 5, d.lgs. 504/1992, dell’art. 2 d.m. 28 del 1998, degli artt. 5 r.d. 652 del 1939, 40 d.p.r. 1142/ 1949, in relazione all’art. 360, primo comma, n.3) cod.proc.civ., p er avere il de cidente affermato la natura pubblica dell’attività svolta nelle aree scoperte dalla società, ancorchè la stessa non avesse fornito alcuna prova per dimostrare il diritto all’esenzione di cui alla norma rubricata; - che la natura demaniale o doganale delle aree utilizzate per il movimento delle merci ed il deposito delle stesse affermata dai giudici territoriali non è stata correttamente individuata, atteso che solo lo spazio affidato in concessione (terminal) ha natura pubblica, mentre la gestione dell’attività su detta area ha natura privatistica; - c on la seconda censura si lamenta la violazione dell’art. 2697 cod.civ. e dell’art. 7, primo comma, lett.b) d.lgs. 504/92, ex art. 360, primo comma, n.3) co.proc.civ., in quanto era onere della contribuente dimostrare l’insussistenza della funzione imprenditoriale degli immobili (aree scoperte) classificate in categoria E), funzione da ritenersi esclusa dallo svolgimento dell’attività commerciale non suscettibile di diversa destinazione senza radicale trasformaz ione delle aree oggetto dell’atto impositivo; - c on il terzo mezzo si deduce l’omesso esame circa un fatto decisivo oggetto di discussione ex art. 360, primo comma, n. 5, co.proc.civ. , per avere la [OSCURATO:PERSONA] omesso di considerare che il Comune aveva reiteratamente confermato di aver calcolato l’imposta comunale sulla base della rendita catastale proposta dalla proprietaria autorità portuale nell’anno 2008, rendita accettata dall’Agenzia del territorio e messa in atti nell’anno 2009 e mai oggetto di impugnazione, dunque, divenuta definitiva e che la contribuente avrebbe dovuto impugnare non tanto l’avviso di accertamento emesso dal Comune, quanto la rendita catastale proposta ed accettata; - con il quarto strumento di ricorso si deduce violazione dell’art. 1, secondo comma, d.lgs. 30 dicembre 1992, n. 504, ex art. 360, n. 3, co.proc.civ.,per avere il giudicante escluso dalla tassazione le aree scoperte, senza considerare la modifica apportata dall’art. 18, terzo comma, legge 23 dicembre 2000, n. 3888 che prevede a far data dal primo gennaio 2001 che nel caso di concessione di aree demaniali, soggetto passivo è il concessionario; - che, con il quinto mezzo del ricorso principale si denuncia la violazione dell’art. 1, comma secondo, d.lgs. 30 dicembre 1992, n. 504, in relazione all’art. 360, primo comma, n.3, co.proc.civ., per avere la CTR fondato il decisum sulla distinzione tra aree scoperte ed aree coperte, ritenendo erroneamente assoggettabile ad ICI i fabbricati ad uso commerciale che insistono sulle aree in questione, ma non anche le aree scoperte predette ritenute esenti dall’imposta ; - che, con l’ultimo motivo di ricorso principale si censura la decisione impugnata ai sensi dell’art. 3, secondo comma, d.lgs. 30 dicembre 1992, n. 504, ex art. 360, primo comma, n.3), cod.proc.civ., per avere il giudicante – nel sostenere l’imponibilità delle sole aree coperte – offerto una interpretatio abrogans dell’art. 3 cit. come modificato dall’art. 18, terzo comma, legge 23 dicembre 2000, n. 388 che a far data dal primo gennaio 2001, prevede che, nel caso di concessioni su aree demaniali, soggetto passivo è il concessionario, imponendo in questo modo ad imposta anche le aree scoperte; - che, con ricorso incidentale condizionato, la società espone con il primo motivo la violazione e falsa applicazione dell’art. 7, comma 1, lett.b) d.lgs. 504/92 nonché dell’art. 2909 cod.civ., in relazione all’art. 360, primo comma, n. 3), cod.proc.civ.,per avere il decidente trascurato di valutare gli effetti delle sentenze 516,517,518,519,5120 del 14 aprile 2014 relative alle annualità di imposta 2002-2006 che hanno attribuito alle aree scoperte la categoria E/1 utilizzate per svolgere l’attività portuale e le operazioni strettamente necessarie quale quelle di movimentazione merci, nonché la circostanza che l’autorità portuale aveva successivamente, nell’anno 2012, depositato nuova Docfa per rettificare gli errori compiuti con la Docfa del 2008; assume, all’uopo,di aver allegato nelle memorie in appello per l’udienza dell’11 maggio 2017 l’esistenza del giudicato dato dalla sentenza 381/1/2015 - non impugnata - con la quale si confermava la categoria E/1 per le aree scoperte ed i nvoca le argomentazioni di Cass. 255589 del 2017; - che qualora il contribuente abbia impugnato congiuntamente il provvedimento di attribuzione della rendita catastale e l'avviso di liquidazione dell'imposta, il passaggio in giudicato della sentenza di primo grado emessa sulla controversia pregiudiziale (conseguente, nella specie, all'omessa impugnazione, in via principale, da parte dell'Ufficio del Territorio), determina il venir meno del presupposto della maggior pretesa tributaria, con conseguente inammissibilità dell'appello proposto dal Comune, e del successivo ricorso per cassazione; - con la seconda censura del ricorso incidentale si prospetta la violazione dell’art. 112 cod.proc.civ., ex art. 360, primo comma, n. 4) cod.proc.civ., reiterando le argomentazioni spese con il primo motivo, sotto il profilo dell’error in procedendo ; con i l terzo motivo reitera le censure già sollevata con i primi due motivi sotto il profilo dell’omesso esame di fatto decisivo per il giudizio che è stato oggetto di discussione ex art. 360, primo comma, n.5), cod.proc.civ.; il quarto mezzo deduce la violazione dell’art. 5, commi 2 e 3, d.lgs. 504/1992 e dell’art. 74 legge 342/2000, ex art. 360, primo comma, n.3) cod.proc.civ.; per avere i giudici regionali sancito la retroattività dell’applicazione della rendita catastale attribuita a dettearee solo con la presentazione della Docfa del 18 dicembre 2008 da parte di V.T.E, validata dall’ufficio in data 9 dicembre 2009; si assume che dalle medesime difese e ricorsi per cassazione dell’Agenzia delle Entrate e del Comune di Genova risulta che l’accatastamento delle aree scoperte deriva dalla presentazione della predetta Docfa nell’anno 2008, ancorchè sia principio consolidato che l’attribuzione ex novo della rendita ad un immobile che ne sia privo ha valore costitutivo e non può costituire la base di calcolo dell’ICI per i periodi di imposta precedenti; che non può trovare applicazione l’art. 1, comma 337, cit., in quanto il Comune di Genova non ha mai notificato alla società alcuna richiesta di accatastamento, sebbene l’amministrazione locale abbia eccepito nel giudizio di merito di aver invitato l’autorità portuale già nell’anno 2001 ad effettuare l’accatastamento delle aree scoperte, come dedotto nell’atto di appello dalla società (atto in parte qua trascritto al fine di dimostrare la proposta contestazione in ordine alla mancata prova documentale in ordine alla notifica della richiesta di accatastamento); - c on la quinta censura la società lamenta la nullità della sentenza impugnata per violazione dell’art. 132, primo comma, n.4, cod.proc.civ., nonché degli artt. 36 e 62 d.lgs. 31 dicembre 1992, n. 426 ex art. 360, primo comma, n. 4 cod.proc.civ., in quanto il giudice d’appello avrebbe omesso di motivare in ordine alla eccepita mancanza di una richiesta comunale di accatastamento antecedente all’annualità 2008, ai sensi della legge n. 311/2004; - c on il sesto strumento di ricorso incidentale si deduce l’illegittimità della pretesa impositiva relativa un fabbricato che non era oggetto di concessione e soggetto a tassazione in capo alla società ed un edificio demolito nel 2001, nonché l’omesso esame di fatto decisivo per il giudizio, oggetto di discussione tra le parti ex art. 360, n. 5, cod.proc.civ.; - con l’ultimo strumento di ricorso l’illegittima duplicazione di imposta in relazione a fabbricati minori accatastati in un unico subalterno in cat. D/8 avrebbe scontato l’imposta due volte per un errore del Comune, nonché l’erronea applicazione di imposta ad immobile che non ha mai costituito oggetto di concessione tra la società e l’autorità portuale ed altro immobile demolito nel 2001; nonché l’omesso esame di fatto decisivo per il giudizio ex art. 360, co. 1^, n. 5, co d .proc.civ., lamentando che la C TR ha esaminato le risultanze catastali per escludere la fondatezza delle allegazioni difensive della contribuente, senza valutare le risultanze documentali prodotte dalla società da cui era inferibile l’accorpamento degli immobili in un’unica unità immobiliare( mappali 947,954 e 943) poi demolita (come il capannone svuotamento containers fl 12, n. 947) oppure non più in concessione (fabbricato fl 12, n. 943), errori eliminati nella successiva Docfa del 2012 presentata dalla società con il nulla osta dell’Agenzia del territorio ( all.10 del giudizio di primo grado); che questo Collegio ritiene che, avendo riguardo al rilievo nomofilattico della questione in esame relativa alla effettiva portata retroattiva della Docfa alle annualità precedenti alla sua presentazione, relativamente ad immobili iscritti in catasto, in categoria E), anziché in categoria D), la causa debba essere trattata in pubblica udienza. P.Q.M. la Corte rinvia la causa a nuovo ruolo per trattazione in pubblica udienza. Così deciso in Roma, nella camera di consiglio della Sezione Tributaria, in data 28 settembre 2023 . [OSCURATO:PERSONA] P.Q.M