Cassazione n. 01110/2023

la seguente SENTENZA sui ricorsi proposti da: 1.[OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] [OSCURATO:DATA_NASCITA] 2. [OSCURATO:SOCIETA] s.r.[OSCURATO:SOCIETA], in persona del suo legale rappresentante avverso la sentenza emessa dal Giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Torino il 31/03/2021; visti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso; udita la relazione svolta dal Consigliere, [OSCURATO:PERSONA]; lette le conclusioni del [OSCURATO:PERSONA] Procuratore Generale, dott. [OSCURATO:PERSONA], che ha concluso chiedendo che i ricorsi siano dichiarati inammissibili [OSCURATO:PERSONA] 1. Il Tribunale di Torino ha applicato la pena di due anni di reclusione nei riguardi di [OSCURATO:PERSONA] in ordine ai reati di corruzione propria (capo A) e di frode nelle pubbliche forniture (Al). Capello, legale rappresentante della società [OSCURATO:SOCIETA] s.r.I., avrebbe corrotto, in concorso con [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], collaboratore amministrativo presso il [OSCURATO:PERSONA] dell'[OSCURATO:PERSONA] della Salute e della Scienza di Torino, consegnando la somma di 12.500 euro, al fine di far compiere atti contrari ai doveri d'ufficio. Gli atti contrari sarebbero consistiti nel procurarsi da parte del pubblico agente, mediante la contraffazione di ordini, numerose confezioni del prodotto denominato [OSCURATO:PERSONA] - la cui fornitura era stata aggiudicata alla [OSCURATO:SOCIETA] - apparentemente destinate alle sale operatorie e, dopo averle ritirate, nel consegnarle alla Capra o comunque nel non recapitarle alle sale operatore, lasciandole nella disponibilità della stessa Capra ovvero nell'effettuare ordini dello stesso prodotto non funzionali alle esigenze dell'Ente pubblico (così l'imputazione). Quanto al delitto di cui all'art. 356 cod. pen. l'imputato, tenendo le condotte indicate, avrebbe commesso frode nella esecuzione dei contratti di fornitura del prodotto [OSCURATO:PERSONA] ha anche applicato nei riguardi della società [OSCURATO:SOCIETA]. la pena pecuniaria di 16.000 euro di multa in ordine all'illecito previsto dall'art. 25, comma 2, d. Igs. 8 giugno 2001, n. 231. 2. Ha proposto ricorso per cassazione [OSCURATO:PERSONA] articolando un unico motivo con cui deduce l'erronea qualificazione del fatto di cui al capo a) (corruzione), che, a suo dire, dovrebbe considerarsi assorbito in quello di frode nelle pubbliche forniture. Il Tribunale avrebbe erroneamente ritenuto il concorso formale tra i due reati laddove invece, nel caso di specie, la condotta del reato di cui all'art. 356 cod. pen. non presenterebbe nessun elemento specializzante rispetto a quella di corruzione e, dunque, dovrebbe ritenersi assorbita in questa. 3. Ha proposto ricorso per cassazione la società [OSCURATO:SOCIETA]. articolando un unico motivo con cui deduce la illegalità della pena inflitta. Il Tribunale avrebbe erroneamente inflitto, in luogo della sanzione pecuniaria prevista dall'art. 9 del d.lg n. 231 del 2001, la pena della multa. [OSCURATO:PERSONA] 1. Il ricorso proposto nell'interesse di [OSCURATO:PERSONA] è fondato nei limiti di cui in motivazione. 2. Deve essere ribadito che, in tema di applicazione della pena su richiesta delle parti, anche successivamente alla introduzione della previsione dell'art. 448, comma 2-bis, cod. proc. pen., la possibilità di ricorrere per cassazione deducendo l'erronea qualificazione giuridica del fatto è limitata ai soli casi di qualificazione palesemente eccentrica rispetto al contenuto del capo di imputazione, con conseguente inammissibilità della denuncia di errori valutativi in diritto che non risultino evidenti dal testo del provvedimento impugnato (Sez. 5, n. 33145 dell'[OSCURATO:DATA_NASCITA], Cari, Rv. 279842; Sez. 3, n. 23150 del 17/4/2019, [OSCURATO:PERSONA]; Sez. 1, n. 15553 del [OSCURATO:DATA_NASCITA], Maugeri, Rv. 272619). È tuttavia utile richiamare i principi affermati già prima dell'entrata in vigore della legge 23 giugno 2017, n. 103, che ha introdotto l'art. 448, comma 2-bis, cod. proc. pen.; si tratta di principi validi anche nella vigenza della nuova disposizione. Al giudice investito del patteggiamento intercorso tra le parti è infatti demandato di procedere "ex officio" alla verifica, in termini non meramente formali, della correttezza della qualificazione giuridica del fatto; all'esito di tale verifica, quando ritenga di dover pervenire ad una diversa qualificazione giuridica del fatto, non potendo modificare d'ufficio l'imputazione, il Giudice deve respingere la richiesta e procedere con rito ordinario. Il giudice cioè ha l'obbligo di verificare la correttezza della qualificazione giuridica del fatto, dando conto, seppure nella maniera succinta tipica del rito, del percorso motivazionale seguito (tra le altre, Sez. 3, n. 4453 del 14/01/2021, [OSCURATO:PERSONA], Rv. 280373). Si tratta di un obbligo che non può essere omesso. 3. Il ricorrente ha dedotto il tema del rapporto tra il fatto corruttivo contestato e quello di frode nelle pubbliche forniture. 3.1. Si tratta di una questione che, al di là della sua fondatezza, involge la corretta qualificazione giuridica dei fatti e, in particolare, la stessa configurabilità del reato di corruzione ed è noto come la verifica dell'osservanza da parte del giudice della previsione contenuta nell'art. 444, comma secondo, cod. proc. pen. debba essere compiuta esclusivamente sulla base del capo di imputazione, della succinta motivazione della sentenza e dei motivi dedotti nel ricorso (Sez. 6, n. 15009 del 27/11/2012, dep. 2013, Bisignani, Rv. 254865). Si è già detto di come, dalla lettura dell'imputazione, emerga che il pubblico agente corrotto, [OSCURATO:PERSONA], sarebbe un collaboratore amministrativo presso il [OSCURATO:PERSONA] ortopedico dell'[OSCURATO:PERSONA] della Salute e della Scienza di Torino; [OSCURATO:PERSONA], in cambio di denaro, avrebbe, almeno in relazione ad una parte della condotte contestate, contraffatto ordini e in tal modo si sarebbe procurato un determinato prodotto farmaceutico che avrebbe dovuto essere destinato alle sale operatorie e che invece veniva lasciato nella disponibilità di [OSCURATO:PERSONA]. In tale quadro di riferimento, la motivazione della sentenza impugnata è del tutto omessa in ordine alla riconducibilità del fatto, per come astrattamente descritto nella imputazione, al reato di corruzione, essendosi limitato il Tribunale ad escludere la possibilità di pronunciare una sentenza di proscioglimento ai sensi dell'art. 129 cod. proc. pen.; tuttavia, rispetto ad un'imputazione obiettivamente muta, nulla è stato spiegato, nemmeno implicitamente, sulla sussistenza della qualifica soggettiva in capo all'imputato [OSCURATO:PERSONA]. 3.2. Con la riformulazione degli artt. 357 e 358 cod. pen. ad opera della legge 26 aprile 1990, n. 86, è stato definitivamente positivizzato il superamento della concezione soggettiva delle nozioni di pubblico ufficiale e di incaricato di pubblico servizio, che privilegiava il rapporto di dipendenza dallo Stato o da altro ente pubblico, con l'adozione di una prospettiva funzionale-oggettiva, secondo il criterio della disciplina pubblicistica dell'attività svolta e del suo contenuto. Ciò che è necessario accertare, ai fini dell'assunzione della qualifica di pubblico ufficiale è l'esercizio di una pubblica funzione legislativa, giudiziaria o amministrativa. Tale ultima funzione è stata specificamente definita al secondo comma dell'art. 357 cod. pen., introdotto dalla legge 7 febbraio 1992, n. 181, attraverso specifici indici di carattere oggettivo che consentono di delimitare la funzione pubblica, verso l'esterno, da quella privata e, verso l'interno, dalla nozione di pubblico servizio. Si definisce, infatti, pubblica la funzione amministrativa disciplinata da norme di diritto pubblico (Sez. U, n. 10086 del 13/07/1998, Citaristi, definisce tali quelle attinenti all'organizzazione generale dello Stato) e da atti autoritativi e caratterizzata, nell'oggetto, dalla formazione e dalla manifestazione della volontà della pubblica amministrazione o, nelle modalità di esercizio, dal suo svolgersi per mezzo di poteri autoritativi o certificativi (Sez. U, n. 7958 del 27/03/1992, Delogu). Come emerge dall'impiego nel testo della norma della disgiuntiva "o", in luogo della congiunzione "e", i suddetti criteri normativi di identificazione della pubblica funzione non sono tra loro cumulativi, ma alternativi. E' stato, inoltre, precisato che nel concetto di poteri "autoritativi" rientrano non soltanto i poteri coercitivi, ma tutte quelle attività che sono esplicazione di un potere pubblico discrezionale nei confronti di un soggetto che viene a trovarsi così su un piano non paritetico - di diritto privato - rispetto all'autorità che tale potere esercita; rientrano, invece, nel concetto di "poteri certificativi" tutte quelle attività di documentazione cui l'ordinamento assegna efficacia probatoria, quale che ne sia il grado (Sez. U, Delogu). La giurisprudenza di legittimità ha, inoltre, attribuito rilevanza anche all'esercizio di fatto della pubblica funzione, purchè questo non sia usurpato, ma accompagnato dall'acquiescenza, dalla tolleranza o dal consenso, anche tacito, dell'amministrazione (Sez. 6, n. 19217 del 13/01/2017, Como, Rv. 270151). Non occorre, dunque, un'investitura formale se vi è, comunque, la prova che al soggetto sono state affidate effettivamente delle pubbliche funzioni. (in senso conforme, si veda anche Sez. 6, n. 34086 del 26/07/2013, Bessone, Rv. 257035 con riferimento all'assunzione della qualifica di incaricato di pubblico servizio del soggetto che, di fatto, svolge delle attività diverse da quelle inerenti alle mansioni istituzionalmente affidategli). L'attività dell'incaricato di pubblico servizio, secondo la definizione contenuta al successivo art. 358 cod. pen., è ugualmente disciplinata da norme di diritto pubblico, ma presenta due requisiti negativi in quanto manca dei poteri autoritativi e certificativi propri della pubblica funzione, con la quale è in rapporto di accessorietà e complementarietà, e non riconnprende le attività che si risolvono nello svolgimento di mansioni di ordine o in prestazioni d'opera meramente materiale. Si tratta, dunque, di un un'attività di carattere intellettivo, caratterizzata, quanto al contenuto, dallo svolgimento di compiti di rango intermedio tra le pubbliche funzioni e le mansioni di ordine o materiale. Quale diretta conseguenza del criterio oggettivo-funzionale adottato dal legislatore, la qualifica pubblicistica dell'attività prescinde dalla natura dell'ente in cui è inserito il soggetto e dalla natura pubblica dell'impiego. La giurisprudenza di legittimità ha, infatti, da tempo affermato che anche i soggetti inseriti nella struttura organizzativa di una società per azioni possono essere qualificati come pubblici ufficiali o incaricati di pubblico servizio, quando l'attività della società sia disciplinata da norme di diritto pubblico e persegua delle finalità pubbliche sia pure con strumenti privatistici (da ultimo, Sez. 6, n. 19484 del 23/01/2018, Bellinazzo, Rv. 273781). Rileva l'attività dell'ente e, posto che questa abbia caratteri pubblicistici, quale sia in concreto l'attività compiuta dal soggetto. 3.3. In relazione a detti principi, come detto, nulla è stato chiarito nella imputazione e nulla è stato chiarito dal Tribunale; in particolare, nulla è stato detto in ordine: a) a quale attività fosse svolta in concreto da [OSCURATO:PERSONA]; b) al perché a questi dovrebbe essere riconosciuta la qualifica di pubblico ufficiale o incaricato di pubblico servizio in relazione all'ipotizzato patto corruttivo; c) a quali sarebbero stati i poteri autoritativi o certificativi di cui faceva uso [OSCURATO:PERSONA]; d) al perché si possa escludere che questi non svolgesse mansioni di ordine o in prestazioni d'opera meramente materiale. Non diversamente, nulla è stato spiegato su quale sarebbe in concreto l'atto dell'ufficio contrario ai doveri, quale l'ufficio in cui operava il pubblico agente, come ed in quale momento dell'iter procedimentale sarebbe stata compiuta la contestata attività di contraffazione dell'ordine, quale la connessione tra detta attività e l'ufficio. Si tratta di una verifica essenziale non solo al fine della verifica della corretta qualificazione giuridica dei fatti contestati ma anche per quel che concerne la esatta definizione dei profili di interferenza tra l'ipotizzata corruzione e il reato di frode nelle pubbliche forniture e dunque della sussistenza di entrami i reati contestati. Ne consegue che la sentenza deve essere annullata senza rinvio con conseguente trasmissione degli atti al Tribunale di Torino, Sezione dei Giudici per le indagini preliminari. 4. Il ricorso proposto dalla società [OSCURATO:SOCIETA]. è assorbito. P. Q. M. Annulla senza rinvio la sentenza impugnata e dispone la trasmissi