Cassazione n. 31229/2023

la seguente SENTENZA sui ricorsi proposti da: [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] [OSCURATO:DATA_NASCITA] [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] [OSCURATO:DATA_NASCITA] avverso l'ordinanza del [OSCURATO:DATA_NASCITA] del TRIB. LIBERTA' di BOLOGNA svolta la relazione dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]; lette le conclusioni del Procuratore generale, in persona del sostituto [OSCURATO:PERSONA], con le quali si è chiesta la declaratoria di inammissibilità del ricorso; la difesa ha depositato memoria, con la quale ha sviluppato le argomentazioni di cui al ricorso, con specifico riferimento al secondo motivo che involge la costituzionalità del diritto vivente in materia di commercializzazione delle infiorescenze di canapa sativa, ribadendo la necessità di sollevare la relativa questione di costituzionalità della legge siccome interpretata dal diritto vivente, in subordine quella di rimettere la questione interpretativa alla Corte di giustizia dell'Unione europea ai sensi dell'art. 267 TFUE. r- Ritenuto in fatto 1. Con provvedimento a norma dell'art. 31.0 codice di rito, il Tribunale di Bologna, in funzione di giudice del riesame, ha rigettato l'appello proposto nell'interesse di CINIGLIA Giancarlo e AVINO Silvia, indagati per il reato di cui agli artt. 81 cpv. cod. pen. e 73 comma 4, d.P.R. n. 309/1990 (per avere organizzato un'attività di rivendita, anche mediante sito internet, e per avere effettivamente ceduto sostanza stupefacente tipo hashish e cannabis a una pluralità di persone, indicate nella imputazione provvisoria) avverso l'ordinanza del [OSCURATO:DATA_NASCITA], con la quale era stata applicata agli stessi per quel reato, la misura interdittiva del divieto di esercitare il commercio di fiori, piante e altri derivati per dodici mesi. 2. Avverso l'ordinanza, ha proposto ricorsi la difesa dei due indagati con unico atto, formulando due motivi. Con il primo, ha dedotto violazione di legge, con riferimento alla ritenuta prova dell'efficacia drogante della sostanza detenuta, contestando il richiamo a Cass. n. 48650 del 2019, atteso che, nella specie, ciò che difetterebbe non è la prova del superamento della soglia di efficacia drogante della sostanza, ma in radice l'efficacia drogante della stessa, con conseguente insussistenza dell'elemento materiale della condotta. Si contesta il ragionamento del Tribunale che ha ritenuto a tal fine rilevante il principio attivo ricavabile dall'intero quantitativo rinvenuto all'interno della sostanza in sequestro, non potendosi frazionare la condotta detentiva, essendo indimostrato che la cannabis proveniente da sementi autorizzate, con un basso tenore di THC, possa produrre effetti psicotropi o dannosi per la salute umana. A tal fine, richiama la regolamentazione interna e sovranazionale, osservando che nessuna normativa vieterebbe la commercializzazione delle infiorescenze provenienti da sementi certificate, contenute cioè nel Catalogo comune delle varietà ammesse che sarebbero liberamente commerciabili in tutta l'Unione, senza che il giudice nazionale possa vietarlo. Il Tribunale non ha richiamato alcun dato scientifico che consenta di applicare il principio di precauzione, in forza del quale ciascun Stato membro, per tutelare la salute pubblica, può limitare la circolazione e il libero commercio di un prodotto, richiamando, a sostegno della insussistenza di un tale dato, una decisione del Conseil d'Etat che è intervenuto proprio annullando un'ordinanza che vietava la vendita di fiori e foglie di cannabis con un THC inferiore allo 0,3, ma anche una sentenza del TAR Lazio del febbraio 2023, con la quale il giudice amministrativo ha annullato il provvedimento del Ministero dell'Agricoltura, della sovranità nazionale e delle foreste, in concerto con il Ministero della Transizione ecologica e il Ministero della Salute, ritenendo illegittima l'esclusione della Cannabis sativa L. proveniente dalle sementi contenute nel Catalogo comune dell'UE e la sua inclusione tra quelle previste dal d.P.R. n. 309/1990.La difesa rileva che, secondo il ragionamento recepito dal Tribunale e sostenuto dalla giurisprudenza richiamata, sarebbe di fatto eliminato il concetto di "soglia drogante", laddove nei precedenti richiamati non si è posto un problema delle dosi ricavabili dal complessivo quantitativo in vendita, mancando evidenze scientifiche, alla stregua delle quali si possa affermare che due grammi della sostanza in sequestro provochi un effetto stupefacente o dannoso. Con il secondo motivo, ha dedotto analogo vizio, sostanzialmente sollecitando questa Corte a promuovere incidente di incostituzionalità degli artt. 1 e 2 della legge n. 242 del 2016 come interpretati dal diritto vivente (Sez. U, n. 30475 del 2019), laddove ritiene penalmente rilevante la condotta di detenzione per la vendita di infiorescenze provenienti da sementi ammesse dalla Direttiva 2002/53/CE del Consiglio del 13 giugno 2002, nonostante l'assenza di divieti nella normativa nazionale e unitaria e nonostante in tutti i Paesi membri sia consentita la commercializzazione sia pure a diverse percentuali di THC, con richiesta di sospensione del procedimento. A sostegno, richiama CGUE nel caso Kanavape, ove la Corte del Lussemburgo ha statuito che nessuna normativa comunitaria impone che della canapa industriale sia utilizzata solo la fibra, la normativa europea consentendo la coltivazione della canapa senza distinguere tra usi consentiti e non. La ragione per la quale la novella di cui alla legge n. 242/2016 non ha apportato modifiche al d.P.R. n. 309/1990, secondo il deducente, starebbe nel fatto che le normative si riferiscono a due tipi diversi di canapa (canapa da sernenti certificate che è stata liberalizzata dalla legge n. 242/2016 e quella non proveniente da serienti certificate che è rimasta nell'alveo del TU stupefacenti), il commercio delle infiorescenze rientrando nella lettera g) dell'art. 2 della citata legge n. 242/2016 che parla di "florovivaismo" che comprende sia l'uso ornamentale che la floricultura. 3. Il Procuratore generale, in persona del sostituto S. PASSAFIUME, ha depositato conclusioni scritte, con le quali ha chiesto la declaratoria di inammissibilità del ricorso. 4. La difesa ha depositato memoria, sviluppando le argomentazioni a sostegno del secondo motivo e chiedendo, nel caso in cui non si ritenga di promuovere incidente di incostituzionalità, il rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia dell'Unione europea ai sensi dell'art. 267 TFUE. Considerato in diritto 1. I ricorsi sono inammissibili. 2. Il thema decidendi devoluto inerisce al principio di offensività della condotta contestata, non avendo la difesa dedotto alcunché sulla ricostruzione dei fatti. Lo stesso Tribunale muove da tale premessa e affronta la censura difensiva, con la quale si era sostenuto che la percentuale di principio attivo (gr. 9,174 di THC) presente nei reperti appresi avrebbe consentito il confezionamento di dosi singole contenenti ognuna un principio attivo inferiore a mg. 5, ossia alla concentrazione richiesta dalla tossicologia per ritenere che una singola dose abbia efficacia drogante. Il Tribunale ha disatteso la ricostruzione proposta a difesa, richiamando la relazione di consulenza disposta dal P.M., dalla quale era emerso che i reperti sequestrati (g. 3.696 di infiorescenze di canapa, gr. 168 di hashish, g. 13 di pollini infiorescenze di canapa, 6 joint, ossia spinelli) contenevano nel loro complesso un principio attivo (THC) pari a gr. 9,174 dal quale erano ricavabili 366,9 dosi medie singole e 1834,5 dosi aventi principio attivo drogante pari a mg. 5. A fronte di tale dato fattuale, quel giudice ha rinviato ai principi elaborati dal diritto vivente per affermare che il numero di dosi droganti appreso consentiva di fondare una gravità indiziaria sulla natura del commercio avviato, essendo oltremodo concreta la possibilità per gli indagati di consegnare di volta in volta quantitativi di sostanza dotati di efficacia psicotropa, essendo sufficiente che ogni cessione avesse a oggetto un quantitativo pari o di poco superiore a due grammi. 3. I motivi sono manifestamente infondati. In tema di impugnazione dei provvedimenti in materia di misure cautelari, il ricorso per cassazione è ammissibile soltanto nel caso in cui denunci la violazione di specifiche norme di legge ovvero la manifesta illogicità della motivazione del provvedimento secondo i canoni della logica e i principi di diritto, ma non anche quando propone censure che riguardino la ricostruzione dei fatti ovvero che si risolvano in una diversa valutazione delle circostanze esaminate dal giudice di merito (sez. 2, n. 31553 del 17/5/2017, Paviglianid, Rv. 270628; sez. 4, n. 18795 del 2/3/2017, [OSCURATO:PERSONA], Rv. 269884). Pertanto, con riferimento al giudizio cautelare personale, il controllo di legittimità non comprende il potere di revisione degli elementi materiali e fattuali delle vicende indagate, ivi compreso lo spessore degli indizi, né quello di riconsiderazione delle caratteristiche soggettive dell'indagato, trattandosi di apprezzamenti rientranti nelle valutazioni del giudice della cautela e del tribunale del riesame, essendo esso circoscritto all'esame dell'atto impugnato onde verificare la sussistenza dell'esposizione delle ragioni giuridicamente significative che lo hanno determinato e l'assenza di illogicità evidenti, ossia la congruità delle argomentazioni rispetto al fine giustificativo (sez. 2, n. 9212 del 2/2/2017, Sansone, Rv. 269438). Il controllo di legittimità sulla motivazione delle ordinanze di riesame dei provvedimenti restrittivi della libertà personale, infatti, è diretto a verificare, da un lato, la congruenza e la coordinazione logica dell'apparato argomentativo che collega gli indizi al giudizio di probabile colpevolezza dell'indagato; dall'altro, la valenza sintomatica degli indizi. 4. Nella specie, le doglianze del ricorrente si risolvono nella rappresentazione di divergenti valutazioni in relazione alla sussistenza della gravità indiziaria, rispetto alla quale le censure scontano pure il vizio della assoluta genericità, ma anche in relazione al tema centrale e preliminare, quello cioè della valutazione della complessiva efficacia drogante dei reperti. Oltretutto, i ricorrenti non sembrano essersi debitamente confrontati con il dato fattuale evidenziato dal Tribunale, strettamente correlato alla natura del principio attivo rinvenuto nei reperti (THC). Sul punto, in maniera del tutto corretta, il Tribunale ha fatto applicazione dei principi stabiliti dal diritto vivente, in forza dei quali si è già chiarito, in tema di stupefacenti, che la cessione, la vendita e, in genere, la c:ommercializzazione al pubblico dei derivati della coltivazione di cannabis sativa L., quali foglie, inflorescenze, olio e resina, integrano il reato di cui all'art. 73, d.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309, anche a fronte di un contenuto di THC inferiore ai valori indicati dall'art. 4, commi 5 e 7, legge 2 dicembre 2016, n. 242, salvo che tali derivati siano, in concreto, privi di ogni efficacia drogante o psicotropa, secondo il principio di offensività (Sez. U, n. 30475 del 30/5/2019, Castignani, Rv. 275956-01, in cui, in motivazione, la Corte ha precisato che la legge 2 dicembre 2016, n. 242, qualifica come lecita unicamente l'attività di coltivazione di canapa delle varietà iscritte nel Catalogo comune delle varietà delle specie di piante agricole, ai sensi dell'art. 17 della direttiva 2002/53/CE del Consiglio, del 13 giugno 2002, per le finalità tassativamente indicate dall'art.2 della predetta legge). In motivazione, il Supremo organo di nomofilachia ha spiegato che il sintagma contenuto nell'art. 1, comma 2, legge n. 242 del 2016 (ove è stabilito che le coltivazioni di cui si tratta «non rientrano nell'ambito di applicazione del testo unico delle leggi in materia di disciplina degli stupefacenti e sostanze psicotrope, prevenzione, cura e riabilitazione dei relativi stati di tossicodipendenza»), delinea l'ambito dell'intervento normativo, che riguarda un settore dell'attività agroalimentare ontologicamente estraneo dall'ambito dei divieti stabiliti dal T.U. stupefacenti in tema di coltivazioni. Ciò consente di comprendere la ragione per la quale la novella non è intervenuta sul T.U. stupefacenti, neppure nell'ambito delle disposizioni che inseriscono la cannabis e i prodotti da essa ottenuti nel delineato sistema tabellare, non essendoci alcuna necessità di effettuare modifiche all'art. 14, d.P.R. n. 309/1990 (che, come sopra rilevato, comprende indistintamente la categoria della cannabis), poiché il legislatore del 2016 ha disciplinato lo specifico settore dell'attività della coltivazione industriale di canapa, funzionale esclusivamente alla produzione di fibre o altri usi consentiti dalla normativa dell'Unione europea, attività che non è attinta dal generale divieto di coltivazione, come sancito dal T.U. stupefacenti, pure a seguito delle recenti modifiche introdotte all'art. 26, comma 2, T.U. stupefacenti, dal decreto-legge n. 36 del 2014. Quel giudice, peraltro, ha ritenuto che tale conclusione fosse confermata dalla circostanza che l'originaria versione dell'art. 1 limitava l'applicazione della legge alle coltivazioni con percentuale di THC inferiore allo 0,3 per cento e che l'art. 5 prevedeva l'introduzione di una modifica espressa del richiamato art. 14, comma 1, lett. a), n. 6, T.U. stupefacenti, con l'indicazione di un limite soglia di principio attivo, superiore allo 0,5 per cento: ma si tratta di previsioni che non si rinvengono nel testo della legge n. 242 del 2016, definitivamente approvato. Anche in merito a tale aspetto della decisione censurata, giovi il richiamo ai principi fissati dalla giurisprudenza di legittimità: si è, infatti, ritenuto, proprio da parte di questa stessa sezione, che integra il reato di cui all'art. 73, comma 4, d.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309, la coltivazione di canapa delle varietà iscritte nel Catalogo comune delle varietà delle specie di piante agricole, ai sensi dell'articolo 17 della direttiva 2002/53/CE del Consiglio, del 13 giugno 2002, da parte di coltivatore diretto, allorquando emerga la prova di una finalità diversa da quella indicata dall'art. 2 della legge 2 dicembre 2016, n. 242 (sez. 4, n. 16155 del 17/3/2021, Currenti, Rv. 281150-01, in fattispecie in cui la Corte ha ritenuto immune da censure il provvedimento del tribunale per il riesame che aveva considerato indici rivelatori della finalità di commercializzazione del prodotto per usi diversi da quelli consentiti, le modalità della coltivazione, in serra anziché in campo, e la condotta reticente dell'indagato, non essendo sufficiente a dimostrare la liceità della coltivazione la conservazione dei cartellini e le fatture della semente acquistata). Dal canto suo, la difesa non ha opposto la mancata considerazione delle finalità dell'attività commerciale svolta dagli indagati (tale da rientrare cioè in una di quelle tassativamente indicate dall'art. 2, comma 2, della legge n. 242/2016), ma si è limitata a rilevare l'astratta riconducibilità di detta attività al florovivaismo [indicato nella lett. g) dell'elenco di cui all'art. 2 cit.], contestando le modalità di calcolo del principio attivo, senza considerare che quello rinvenuto nella specie era THC. Rispetto a tale quadro fattuale, il ragionamento del Tribunale è del tutto corretto: quel giudice ha ritenuto la sussistenza di un quadro gravemente indiziante la reale destinazione dei prodotti sequestrati (anche considerate le modalità di presentazione dei vari reperti, pure indicate nell'ordinanza), tale da giustificare il temporaneo divieto di esercizio dell'attività; quanto al calcolo del principio attivo, una volta stabilito trattarsi di THC, ha fatto riferimento al quantitativo nel suo complesso, il che è del tutto coerente con i principi già affermati dalla Corte di legittimità e correttamente richiamati nel corpo dell'ordinanza impugnata (il riferimento è a sez. 3, n. 4318 del 12/9/2019, Schillaci, Rv. 277178-01, in cui si è precisato, più in generale, in tema di detenzione illecita di stupefacenti, che il quantitativo di principio attivo illecitamente detenuto va determinato facendo riferimento alla quantità complessiva della droga sequestrata e non alle singole confezioni in cui è ripartita, in fattispecie in cui la sostanza sequestrata era stata divisa in diverse confezioni, ciascuna delle quali non conteneva una percentuale di principio attivo superiore alla soglia drogante stabilita con il d.m. 11 aprile 2006). 5. Dal mancato, effettivo confronto con il ragionamento contenuto nel provvedimento impugnato deriva, peraltro, anche la manifesta infondatezza della questione di legittimità costituzionale prospettata a difesa, ribadendosi sul punto quanto già affermato di recente da questa Corte di legittimità: il principio secondo cui uno Stato membro non può vietare la commercializzazione del cannabidiolo (CBD) legalmente prodotto in altro Stato membro, qualora sia estratto dalla pianta di "cannabis sativa" nella sua interezza e non soltanto dalle sue fibre e dai suoi semi, affermato dalla Corte di giustizia dell'Unione europea nella sentenza del 19 novembre 2020, causa C. 663-18, non trova applicazione con riferimento alle condotte relative alle sostanze contenenti tetraidrocannabinolo (THC), pur se estratte dalla pianta di "cannabis sativa", in quanto, diversamente dal cannabidiolo, il tetraidrocannabinolo ha effetti droganti ed è annoverato nelle tabelle delle sostanze stupefacenti allegate al d.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309 (sez. 3, n. 33101 del 7/6/2022, Prandini, Rv. 283519-01). Pertanto, oltre a rilevarsi la manifesta infondatezza della questione di incostituzionalità, invero neppure debitamente articolata, non si ritiene alcun dubbio interpretativo che imponga a questa Corte un rinvio pregiudiziale ai sensi dell'art. 267 TFUE, come sollecitato a difesa. 6. Alla inammissibilità segue la condanna dei ricorrenti al pagamento delle spese processuali e della somma di euro tremila in favore della Cassa delle ammende, non ravvisandosi ragioni di esonero in ordine alla causa di inammissibilità (Corte cost. n. 186/2000). P.Q.M. Dichiara inammissibili i ricorsi e condanna i ricorrenti al pagamento delle spese processuali e de