Cassazione n. 35390/2024

la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] [OSCURATO:DATA_NASCITA] avverso la ordinanza del 13/06/2023 del Tribunale del riesame di Lecce visti gli atti, il provvedimento denunziato e il ricorso; udita la relazione svolta dal consigliere [OSCURATO:PERSONA]; sentite le conclusioni del Pubblico ministero, in persona del [OSCURATO:PERSONA] Procuratore generale [OSCURATO:PERSONA], che ha chiesto il rigetto del ricorso; udito l'[OSCURATO:PERSONA] che ha insistito nei motivi di ricorso; letta la memoria e i motivi nuovi depositata- dall'[OSCURATO:PERSONA], rispettivamente il [OSCURATO:DATA_NASCITA] e il 1/07/2024. [OSCURATO:PERSONA] 1. Con l'ordinanza impugnata il Tribunale di Lecce ha rigettato l'istanza proposta nell'interesse di [OSCURATO:PERSONA] e, per l'effetto, ha confermato l'ordinanza in data 21 aprile 2023 del Giudice delle indagini preliminari presso il Tribunale di Lecce. Al ricorrente è stata applicata la misura della custodia cautelare in carcere in relazione al reato di cui agli artt. 73-80 d.P.R. 8 ottobre 1990, n. 309, perché, in concorso con [OSCURATO:PERSONA], che svolgeva il ruolo di mediatore, acquistava cinque chili di cocaina da Mammoliti al prezzo di euro 170.00,00. Il Tribunale evidenzia che il compendio investigativo è costituito dal contenuto di comunicazioni tra gli indagati intercorse sulla piattaforma di messaggistica criptata Sky-Ecc., ritenute pienamente utilizzabili, ma anche da intercettazioni, dagli esiti del controllo dei tabulati telefonici e delle geolocalizzazioni, da riprese video e da attività di riscontro delle indagini di polizia giudiziaria. L'indagine che ha dato origine al presente procedimento ha permesso di accertare che Tarantino, i suoi più stretti ausiliari, fornitori e acquirenti di droga dal sodalizio, tra cui Miggiano, utilizzavano i dispositivi cellulari criptati per i contatti afferenti alle attività illecite. [OSCURATO:PERSONA] del riesame sottolinea che tutti gli atti trasmessi tramite o.e.i. (decreti autorizzativi di intercettazione e verbali di esecuzione della polizia francese) sono stati messi a disposizione delle difese. Il Tribunale del riesame dà, altresì, atto che l'autorità francese, nei provvedimenti di esecuzione dei due o.e.i. ha delegato la polizia giudiziaria al compimento della attività materiale di copia forense e che la polizia giudiziaria delegata ha attestato di avere masterizzato il materiale captativo su CD - che non risultava sottoscrivibile a conferma della sua genuinità - e di averlo trasmesso solo dopo averlo sigillato con uno specifico numero di protocollo. Infine, il Collegio del riesame precisa: - che è stato chiesto dalla Procura di Lecce di trasmettere il contenuto di dati tí ig li già estrapolati dai server delle piattaforme Enchrochatt e Sky-Ecc, che risultavano archiviati su supporto informatico e custoditi nel rispetto del proprio diritto interno. -che i due o.e.i. erano trasmessi ai sensi dell'art. 45 del decreto legislativo 21 giugno 2017, n.108; 2. Avverso la suddetta ordinanza ha proposto ricorso per cassazione l'indagato, denunciando, a mezzo del suo difensore, i motivi di annullamento, di seguito sintetizzati conformemente al disposto dell'art. 173 disp. att. cod. proc. pen. 2.1. Violazione di legge, anche processuale, e vizio di motivazione in relazione agli artt. 191, 234-bis, 273, 729 cod. proc. pen. e 73 d.P.R. 8 ottobre 1990, n. 309.Unica fonte indiziaria è costituita dal contenuto delle chat acquisite al procedimento penale con o.e.i. Si tratta di chat inutilizzabili: i provvedimenti della autorità giudiziaria francese rendevano evidente come le operazioni tecniche di acquisizione delle chat fossero state attività di intercettazioni di comunicazioni e, solo successivamente, di estrazione di documenti informatici contenuti in un server, il che risulta decisivo al fine di valutare se fossero stati rispettati o meno i principi fondamentali dell'ordinamento interno nella acquisizione della prova; inoltre, non appare possibile ridurre la questione processuale alla mera attribuzione di natura documentale ex art. 234-bis cod. proc. pen., come fatto dal Collegio della cautela. In ogni caso, del tutto oscuro appare il procedimento iniziale con il quale gli inquirenti hanno individuato gli userid, dei quali è stato poi richiesto, con o.e.i., il contenuto delle chat; ciò in violazione del diritto di difesa, non essendo nota la modalità di acquisizione di detto materiale, la quale è funzionale al controllo della legittimità del procedimento acquisitivo. Quanto alla identificazione di [OSCURATO:PERSONA], quale utilizzatore del criptofonino con PIN 70199V, il Collegio del riesame ammette che trattasi di questione non affrontata dal Giudice delle indagini preliminari; lacuna che, tuttavia, il Collegio della cautela ha ritenuto di potere sanare richiamando la C.N.R. del 13 settembre 2022. L'ordinanza impugnata non tiene in alcun conto che, al momento dell'arresto, Miggìano non era trovato nella disponibilità del criptofonino. 2.2. Violazione dì legge in relazione alle esigenze cautelari. [OSCURATO:PERSONA] della cautela non ha tenuto conto del tempo trascorso dalla data dell'unico fatto delittuoso in contestazione, e cioè il 17 febbraio 2021, e, soprattutto, ha ignorato il percorso di reinserimento e rieducazione che l'indagato aveva seguito sotto il controllo della magistratura di sorveglianza. Non a caso, l'ordinanza di custodia cautelare veniva eseguita nei confronti del ricorrente, nel mentre il predetto si trovava in regime di detenzione domiciliare in provincia di Milano. Il ricorrente era sottoposto alla misura degli arresti domiciliari, poi tramutati in detenzione domiciliare, dal 21 ottobre 2021, e quindi il G.i.p. avrebbe dovuto valutare la misura degli arresti domiciliari, chiedendo un aggiornamento delle informazioni sulla sua persona. Il Tribunale del riesame si è limitato a dare atto dei precedenti in materia di stupefacenti, ma nulla ha detto sulla radicale scelta di vita dell'indagato, e cioè trasferirsi nella provincia di Milano ove risiedono e lavorano i fratelli incensurati, espletando attività lavorativa. 3.Miggiano ha depositato una memoria nella quale si sofferma:- sulla notizia di decisione delle sentenze delle Sezioni Unite di questa Corte, nella parte in cui affermano che l'autorità giurisdizionale dello Stato di emissione dell'ordine europeo di indagine deve verificare il rispetto dei diritti fondamentali comprensivi del diritto di difesa e della garanzia di un equo processo della Corte di Giustizia; -sulla sentenza della Corte di Giustizia dell'unione europea del 30 aprile 2024, che ribadisce che devono essere rispettati i diritti della difesa e garantito un giusto processo nel valutare le prove ottenute mediante l'o.e.i. e che stabilisce che l'infiltrazione in apparecchiature terminali volta ad estrarre i dati di comunicazione, ma anche dati relativi al traffico o alla ubicazione, a partire da un servizio di comunicazione basato su Internet, costituisce una intercettazione di telecomunicazioni e la misura connessa alla infiltrazione deve essere notificata all'autorità a tal fine designata dallo Stato membro sul cui territorio si trova la persona sottoposta ad intercettazione. Sono quindi del tutto inutilizzabili, a giudizio della difesa, gli esiti dell'attività di acquisizione delle suindicate chat. Palese appare la violazione del diritto di difesa in mancanza dell'algoritmo di decriptazione, nonché la violazione delle disposizioni in materia di intercettazioni nella applicazione del disposto dell'art.270 cod. proc. pen. 4.Miggiano, in data 1 luglio 2024, ha depositato motivi nuovi, nei quali deduce la violazione dell'art. 6 della Direttiva 2014/41 UE in relazione all'art. 191 cod. proc. pen., con riferimento all'ordine europeo di indagine n. 8 del 2022. Tale articolo, al paragrafo 1, prevede che l'autorità richiedente «può emettere un o.e.i. solamente quando ritiene soddisfatte le seguenti condizioni: a) l'emissione dell'o.e.i. è necessaria e proporzionata ai fini del procedimento di cui all'art. 4, tenendo conto dei diritti della persona sottoposta a indagini o imputata; e b) l'atto o gli atti di indagine richiesti nell'o.e.i. avrebbero potuto essere emessi alle stesse condizioni in un caso interno analogo». Analizzando allora l'o.e.i. n°. 8 del 2022, si evidenzia che: - veniva emesso nel procedimento penale n. 3556/2022 R.G.N.R. mod. 44, ovvero, in un procedimento diverso da quello in esame; - la necessità e la proporzionalità delle attività richieste mediante o.e.i. non possono essere ad oggi verificate dalla difesa nel presente procedimento, posto che non sono confluiti gli atti di indagine che avevano motivato il diverso Pubblico Ministero del procedimento n. 3556/2022 R.G.N.R. Mod. 44 ad emettere l'o.e.i.; - l'o.e.i., contrariamente a quanto accaduto nel differente caso analizzato dalle Sezioni Unite di Codesta Suprema Corte, non faceva riferimento a persone nominativamente indicate o già sottoposte ad indagini per i reati rilevanti ex art. ri 74 d.P.R. cit., essendo stato emesso con la sola indicazione dei PIN Sky-Ecc, senza alcuna ulteriore specificazione sul gruppo criminale dedito al narcotraffico. Per le ragioni specificate, l'o.e.i. emesso con riferimento alla richiesta delle chat Sky-Ecc è da ritenersi illegittimo poiché non è possibile, per la difesa, verificare la necessità e la proporzionalità degli atti richiesti. Il Pubblico Ministero procedente nel presente procedimento avrebbe dovuto mettere a disposizione della difesa (ma anche del Giudice oramai competente per il giudizio abbreviato in corso) il materiale a sostegno dell'ipotesi investigativa inerente presunte attività illecite rilevanti ai sensi degli artt. 73 e 74 d.p.r. 309/1990, nonché elementi tali da indurre a ritenere l'utilizzo di account "Sky- t1 Ecc, in modo tale da giustificare la necessità e proporzionalità del materiale richiesto tramite o.e.i. [OSCURATO:PERSONA] 1. Il ricorso è, nel complesso, infondato e deve essere rigettato. 2. Il primo motivo del ricorso, i motivi aggiunti contenuti nella prima memoria e il motivo nuovo contenuto nella seconda memoria, possono essere affrontati insieme, alla luce dei principi di recente affermati dalle Sezioni Unite di questa Corte, che si sono pronunciate in merito alle questioni di diritto sollevate dal ricorrente, (Sez. U, n. 23756 del 29/02/2024, Giorgi; Sez. U, n. 23755 del 29/02/2024, Gjuzi). Anche nei casi sottoposti alle Sezioni Unite il compendio indiziario posto alla base delle misure cautelari personali era costituito principalmente da elementi acquisiti tramite o.e.i. da parte dell'autorità giudiziaria italiana (nella specie il Pubblico ministero) e segnatamente da comunicazioni scambiate su chat di gruppo mediante un sistema cifrato, e già a disposizione dell'autorità giudiziaria francese. 2.1.Le Sezioni Unite, dopo avere illustrato le ragioni per cui nei casi esaminati, analoghi a quello rilevante in questa sede, non può farsi riferimento, per giustificare l'acquisizione delle chat, all'art. 234-bis cod. proc. pen. - che risulta applicabile nel diverso caso della diretta acquisizione di documenti e dati informatici, conservati all'estero, se del caso previo consenso del detentore, come peraltro già rilevato in alcune pronunce, che nondimeno avevano escluso la sussistenza di cause di inutilizzabilità (in tal senso Sez. 6, n. 46833 del 26/10/2023, Bruzzaniti, Rv. 285543, Sez. 6, n. 48838 del 11/10/2023, Brunello, Rv. 285599, Sez. 6, n. 46482 del 27/09/2023, Bruzzaniti, Rv. 285363) -, ham ,yo riconosciuto la sostanziale legittimità degli ordini europei di indagine: comunque voglia qualificarsi l'attività di indagine autonomamente svolta in Francia - riconducibile o meno ad attività di intercettazione-, è stato al riguardo sottolineato che: 1) si trattava di acquisire atti già nella disponibilità dell'A.G. francese; 2) in tale prospettiva sussisteva il requisito dell'ammissibilità in un caso interno analogo, di cui all'art. 6, parag. 1, lett. b) della direttiva 2014/41/UE, venendo in rilievo gli strumenti che assicurano la circolarità della prova, anche nel caso di intercettazioni telefoniche, secondo quanto previsto dall'art. 270 cod. proc. pen., comunque non implicanti l'intervento autorizzatorio del giudice, fermo restando che venivano in rilievo reati di criminalità organizzata; 3) sussisteva il requisito della proporzionalità in rapporto al mirato quadro di indagine; 4) non erano ravvisabili in fase di esecuzione degli ordini europei di indagine violazioni di diritti fondamentali, comunque non specificamente allegate e comprovate dalla parte interessata; 5) non era necessaria, ai fini dell'utilizzabilità del dato probatorio, la disponibilità dell'algoritmo utilizzato per la decriptazione, incidente sull'affidabilità del dato piuttosto che sulla sua utilizzabilità, fermo restando che sul piano tecnico solo il corretto algoritmo avrebbe assicurato un risultato attendibile in mancanza di specifica allegazione di elementi tali da far dubitare della reale corrispondenza del dato criptato a quello risultante dalla decriptazione; 6) non avrebbe potuto prospettarsi la competenza del giudice all'adozione dell'ordine europeo di indagine, neppure nella prospettiva che venisse in rilievo corrispondenza, essendo anche a tal fine sufficiente il provvedimento del Pubblico ministero, diversamente da quanto, sulla scia di arresti della Corte di giustizia dell'Unione Europea, è ora previsto ai fini dell'acquisizione di tabulati recanti i dati esterni di traffico e ubicazione, dall'art. 132 d.lgs. 30 giugno 2003, n. 196, che fa riferimento all'acquisizione direttamente presso un gestore di servizi telefonici e telematici e non all'acquisizione di dati già nella disponibilità di altra [OSCURATO:PERSONA]; 7) è onere gravante sulla parte che deduca un profilo di inutilizzabilità, allegare documentazione a riguardo, tanto più se ciò avvenga in sede di legittimità, ove risulta rafforzato l'onere di allegazione e di prova di elementi tali da comprovare vizi e carenze da cui discenda l'inutilizzabilità di elementi acquisiti b Per quanto concerne la mancata notifica ex art. 31 della Direttiva 2014/41/UE, l'obbligo di notifica sorge quando l'autorità procedente viene a conoscenza che l'intercettazione riguarda persone il cui «indirizzo di comunicazione» è utilizzato nel territorio di un altro Stato. L'eventuale intempestività della comunicazione non è sanzionata di per sé, e, in ogni caso, opera la garanzia della possibile dichiarazione di inutilizzabilità da parte dell'autorità competente dello Stato in cui è fatto uso dell'indirizzo di comunicazione. Sulla base della disciplina di cui all'art. 31 della Direttiva cit., l'inutilizzabilità dei risultati di intercettazioni disposte da autorità di altro Stato ed effettuate nei confronti di persone il cui «indirizzo di comunicazione» è attivato in Italia sussiste solo se l'autorità giudiziaria italiana rileva che le captazioni non sarebbero state consentite «in un caso interno analogo», perché disposte per un reato per il quale la legge nazionale non prevede la possibilità di ricorrere a tale mezzo di ricerca della prova. 3. Declinati i suddetti principi in relazione al caso in esame, nessuno dei motivi sopra richiamati può portare all'annullamento dell'ordinanza impugnata. Invero, il procedimento seguito per l'acquisizione a mezzo o.e.i. delle chat criptate utilizzate a carico del ricorrente - del tutto identico a quello scrutinato dalle Sezioni Unite - è legittimo, concernendo delitti per i quali nell'ordinamento interno può essere disposta l'intercettazione ai sensi dell'art. 266 cod. proc. pen., né il ricorrente ha evidenziato specifiche e concrete violazioni dei diritti fondamentali idonee a integrare l'invalidità della prova acquisita, ed essendo del tutto legittima l'acquisizione delle chat trasmesse con tale o.i.e. emesso in altro procedimento pendente presso la Procura di Lecce. 4.La censura sui gravi indizi di colpevolezza a carico dell'indagato è generica. Il tribunale del riesame dà analiticamente atto della procedura tramite la quale si è pervenuti alla identificazione di Miggiano quale utilizzatore del criptofonino con PIN 70199V. In particolare, l'utilizzatore del suindicato criptofonino, il 3 marzo 2021 contattava l'userid in uso a [OSCURATO:PERSONA], comunicandogli che «da quel momento era latitante» (non si tratta di una latitanza in senso giuridico però, in quel periodo/ era in corso la procedura per la revoca della sospensione di un ordine di esecuzione per la carcerazione e ripristino dell'ordine medesimo poiché il Tribunale di sorveglianza aveva rigettato la richiesta di misura alternativa il 23 febbraio 2021). Inoltre, l'interlocutore chiedeva a Podo di aiutarlo a trovare un rifugio nei pressi di [OSCURATO:PERSONA] e, proprio in [OSCURATO:PERSONA], il ricorrente è stato arrestato in igranza del reato di detenzione di armi e munizioni al momento della notifica dell'ordine di esecuzione. Il Tribunale «_riesame riporta poi delle intercettazioni tra Tarantino e tale Panarese, che era in attesa di un soggetto coinvolto nel traffico illecito. In quella occasione Tarantino diceva testualmente «mò gli scrivo a "Cos" ([OSCURATO:PERSONA]). Tarantino inviava, allora, una chat all'utilizzatore del criptofonino con PIN 70199V, il quale gli rispondeva di fare aspettare Panarese, poiché un suo intermediario stava per raggiungerlo. 5. Anche il motivo di ricorso attinente alle esigenze cautelariyè generico. Il Tribunale, con apprezzamento di merito insindacabile in sede di legittimità, ha fondato la propria decisione in ordine alle esigenze cautelarne alla scelta della misura coercitiva massimamente afflittiva, sulla valorizzazione del pieno inserimento del ricorrente al servizio di un'associazione dedita al narcotraffico internazionale. [OSCURATO:PERSONA] della cautela valorizza, inoltre, correttamente, il fatto che il predetto aveva tentato di sottrarsi all'esecuzione di pena definitiva rifugiandosi in un alloggio di mare ove era sorpreso in possesso di armi e munizioni. A ciò si aggiunge anche la doppia presunzione relativa di sussistenza delle esigenze cautelari e di adeguatezza della custodia in carcere (Sez. 2, n. 23935 del 04/05/2022, Alcamo, Rv. 283176). Si tratta di argomenti rispetto ai quali la difesa non ha addotto elementi dimostrativi della ritenuta illogicità, a nulla rilevando le vicende relative al procedimento di sorveglianza - che sono fondate su presupposti e valutazioni autonome e distinte rispetto al subprocedimento cautelare - e non potendosi comunque ritenere assente l'attualità delle esigenze cautelari stante la protrazione delle condotte sino al 2021. 6.Conclusivamente, sulla base di quanto premesso, il ricorso deve essere rigettato, con la condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali. [OSCURATO:PERSONA] provvederà alle comunicazioni di rito