Cassazione n. 24163/2022

a seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] [OSCURATO:DATA_NASCITA] avverso la sentenza del 22/09/2020 della CORTE APPELLO di BRESCIAvisti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso; udita la relazione svolta dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]; udito il Pubblico Ministero, in persona del [OSCURATO:PERSONA] Procuratore [OSCURATO:PERSONA] che ha concluso chiedendo I iìiffliniA • 117,"Tf, 5 ?"2/1 211vn13 iìJ. -43,46-, /zityGuv 1,',4 G. ,v 5/ni,._,44 (3/n/ [hri/Air í4f,n 7 (VA 2FWA. [OSCURATO:PERSONA] 1. [OSCURATO:PERSONA] ricorre avverso la sentenza della Corte di appello di Brescia, che ha confermato la sentenza resa il 19 febbraio 2020 dal Tribunale Brescia all'esito di giudizio abbreviato, con la quale era stato condannato alla pena di mesi quattro di reclusione, in ordine ai seguenti reati, riuniti tra loro dal vincolo della continuazione: 1) contravvenzione al foglio di via obbligatorio, ai sensi dell'art. 76, comma 3, d.lgs. 6 settembre 2011, n. 159, perché il 29 maggio 2018 aveva contravvenuto al foglio di via obbligatorio, emesso ex art. 2 d.lgs. n. 159 del 2011 dal Questore di Brescia il 28 dicembre 2016, con il quale gli era stato fatto divieto di ritorno nel Comune di Brescia per anni tre dalla notifica del provvedimento, avvenuta il 30 dicembre 2016. 2) minaccia grave, ai sensi dell'art. 612, secondo comma, cod. pen., perché il 16 agosto 2018 in Brescia, brandendo una chiave inglese e indirizzandola verso [OSCURATO:PERSONA], aveva rivolto allo stesso la frase «adesso ti rompo la testa»; 3) porto di armi od oggetti atti a offendere, perché il 16 agosto 2018 in Brescia aveva portato in luogo pubblico una chiave inglese (lunga 22,5 cm), una tenaglia (lunga 22 cm) e una pinza c.d. pappagallo (lunga 24 cm), strumenti che, per le circostanze di luogo e di tempo, erano utilizzabili per l'offesa alla persona, posto che erano stati usati per commettere il reato sub 2; 4) contravvenzione al foglio di via obbligatorio, ai sensi dell'art. 76, comma 3, d.lgs. 6 settembre 2011, n. 159, perché il 16 agosto 2018 aveva contravvenuto al foglio di via obbligatorio sub 1. 2. Il ricorrente denuncia erronea applicazione della legge penale, con riferimento all'art. 76, comma 3, d.lgs. n. 259 del 2011, perché il giudice di merito avrebbe omesso di considerare che il provvedimento del Questore di Brescia del 28 dicembre 2016, con il quale veniva fatto divieto all'imputato di far ritorno nel Comune di Brescia per anni tre, non prevedeva l'ulteriore prescrizione - stabilita a pena di illegittimità dell'atto - di far rientro nel paese di residenza. [OSCURATO:PERSONA] 1. La Corte ribadisce l'orientamento più volte espresso (ex plurimis Sez. 1, n. 13975 del 5/03/2020, [OSCURATO:PERSONA], Rv. 278821) che porta a ritenere fondato il motivo dedotto in relazione alla struttura del provvedimento del Questore, atto presupposto, su cui si è basata l'imputazione.1.1. L'art. 2 d. Igs. n. 159 del 2011 - al pari dell'art. 2 legge 27 dicembre 1956 n. 1423, di cui il primo ha disposto l'abrogazione reiterando, peraltro, con effetto di continuità normativa, le medesime previsioni - trova il suo antecedente normativo nella disciplina prevista dall'art. 157 r.d. n. 773 del 1931 (il cui primo comma era stato dichiarato costituzionalmente illegittimo da Corte cost. n. 2 del 1956, nella parte relativa al rimpatrio obbligatorio basato su sospetti, e non su fatti concreti) e stabilisce che, qualora le persone indicate nell'art. 1 della stessa legge siano pericolose per la sicurezza pubblica e si trovino fuori dei luoghi di residenza, il Questore può rimandarvele con provvedimento motivato e con foglio di via obbligatorio, inibendo loro di ritornare, senza preventiva autorizzazione ovvero per un periodo non superiore a tre anni, nel Comune dal quale vengono allontanate. L'art. 76, comma 3, d.lgs. cit. sanziona la contravvenzione costituita dall'inosservanza dell'ordine del Questore con l'arresto da uno a sei mesi. Circa la norma con la quale l'indicata norma incriminatrice istituisce la relatio, ossia l'art 1 d.lgs. n. 159 del 2011 (già art. 1 legge n. 1423 del 1956, come a suo tempo sostituito, con più rigorosa delimitazione e tipizzazione dei soggetti pericolosi, dall'art. 2 legge 3 agosto 1988, n. 327), tale disposizione indica quali categorie di persone possono essere destinatarie del provvedimento del Questore e del conseguente ordine di rimpatrio con foglio di via obbligatorio: 1) coloro che siano ritenuti, sulla base di elementi di fatto, abitualmente dediti a traffici delittuosi; 2) coloro che per la condotta ed il tenore di vita siano ritenuti, sulla base di elementi di fatto, vivere abitualmente, anche in parte, con i proventi di attività delittuose; 3) coloro che per il loro comportamento siano ritenuti, sulla base di elementi di fatto, dediti alla commissione di reati che offendono o mettono in pericolo l'integrità fisica o morale dei minorenni, la sanità, la sicurezza o la tranquillità pubblica. E' stata poi dichiarata (da Corte cost., sent. n. 24 del 2019) l'illegittimità costituzionale della suddetta disposizione nella parte in cui consente di applicare le misure di prevenzione della sorveglianza speciale, con o senza obbligo o divieto di soggiorno, del sequestro e della confisca, ai soggetti indicati nell'art. 1, numero 1), legge n. 1423 del 1956, poi confluito nell'art. 1, lettera a), d.lgs. n. 159 del 2011 (coloro che debbano ritenersi, sulla base di elementi di fatto, abitualmente dediti a traffici delittuosi). Quanto agli elementi essenziali che contraddistinguono la misura di prevenzione personale costituita dal rimpatrio con foglio di via obbligatorio, essa, come si evince in modo piano dal testo della disposizione, implica che la legittima emissione dell'atto da parte del Questore sia sorretta da due condizioni concomitanti, costituite dalla valutazione di pericolosità formulata dalla suddetta autorità di polizia nei confronti del destinatario, quale persona appartenente a una delle categorie indicate nel precedente art. 1 (ora, non più con riferimento alla casistica di cui alla lett. a), e dell'accertamento che la persona si trovi fuori del luogo di residenza verso il quale esso deve essere avviato, con il contestuale divieto di permanere nel luogo di allontanamento. Da questa considerazione discende il rilievo che il contenuto del provvedimento, per essere conforme al tipo configurato dalla legge, deve contemplare - quale presupposto di carattere necessario, e non eventuale o alternativo - il divieto di rientro della persona (in difetto di autorizzazione, o prima del termine imposto) nel Comune dal quale la medesima viene estromessa, coniugato con l'ordine di fare ritorno nel luogo di residenza dal quale la persona si è allontanata. L'effetto coercitivo e l'effetto inibitorio, quindi, formano contestuale oggetto del provvedimento impositivo della misura di prevenzione in esame: il legislatore, rimodulando le disposizioni previste dall'antecedente normativo costituito dal citato art. 157 r.d. n. 773 del 1931, ha unificato in una sola misura di prevenzione personale di natura promiscua le - prima distinte - previsioni del rimpatrio con il foglio di via obbligatorio e del divieto di ritorno. Si è tratto, pertanto, dalla richiamata struttura della fattispecie il logico corollario secondo cui l'accertamento del fatto che la persona si trova in un luogo diverso da quello di residenza e l'ordine impositivo dell'obbligo conseguente di farvi rientro immediato integrano condizioni imprescindibili - e fra loro non scindibili - della legittima emissione del divieto diretto allo stesso soggetto di far ritorno nel luogo dal quale egli viene allontanato. Definita anche per tale verso la norma sulla quale il Questore ha basato il suo provvedimento, deve poi considerarsi che l'atto, previsto dall'art. 2 della legge citata, alla cui emanazione consegue l'ordine di rimpatrio con foglio di via obbligatorio costituisce un provvedimento di natura amministrativa caratterizzato da un'ampia discrezionalità, di natura notevolmente restrittiva, e idoneo a produrre effetti giuridici immediati nella sfera giuridica del destinatario, per cui si è correttamente argomentato che alla sua adozione è sempre necessario far precedere l'effettuazione di un'attenta indagine inerente a tutti gli elementi giustificativi, configurabili come indefettibili presupposti della sua legittimità. Naturalmente, il giudice non può sostituirsi all'autorità amministrativa nella valutazione circa la pericolosità della persona destinataria del provvedimento in questione, in quanto altrimenti eserciterebbe un inammissibile sindacato giurisdizionale di merito sull'atto amministrativo.Tuttavia, è del pari assodato che il giudice può e deve valutare la legittimità dell'atto, in quanto essa costituisce il presupposto necessario del giudizio in ordine alla commissione del reato oggetto della sua cognizione; è, quindi, abilitato a svolgere il sindacato di legittimità sul provvedimento consistente nella verifica della sua conformità alle prescrizioni di legge: e tra tali prescrizioni deve annoverarsi l'obbligo di motivazione sugli elementi da cui viene desunto il giudizio di pericolosità del soggetto. Pertanto, se all'esito di tale valutazione il giudice ritiene l'illegittimità dell'atto stesso, deve disapplicarlo, con le ineludibili conseguenze per la verifica dell'integrazione della fattispecie al suo esame (Sez. 1, n. 32397 del 02/03/2017, Protopapa, n. m.; Sez 5, n. 30915 del 21/06/2016, Tanase, n. m.; Sez. 1, n. 26674 del 21/03/2016, Munteanu, n. m.; Sez. 1, n. 44221 del 17/09/2014, Chirila, Rv. 260897). L'ulteriore implicazione - di decisivo rilievo nel caso di specie - delle considerazioni finora svolte è quella relativa alle conseguenze determinate dalla mancanza nel provvedimento emesso dal Questore, ex art. 2 d.lgs. cit., dell'accertamento del luogo di residenza del destinatario del foglio di via e/o della mancanza in esso del conseguente ordine di rimpatrio. La tesi che il Collegio ritiene corretta si orienta, pertanto, nel senso che tale mancanza nel provvedimento del Questore di Brescia del 28.12.2016 rende l'atto amministrativo difforme dalla fattispecie tipica e, come tale, carente di uno dei suoi elementi essenziali stabiliti dall'art. 2, con la conseguente produzione della nullità del provvedimento prevista dall'art. 21- septies legge n. 241 del 1990. 2. All'accoglimento del ricorso deve conseguire pertanto l'annullamento della sentenza impugnata limitatamente al reato di cui agli artt. 2 e 76, comma 3, d.lgs. n. 159 del 2011, commesso a Brescia in data 29.5.2018 e 16 agosto 2018, perché il fatto non sussiste e deve essere eliminata la relativa pena di mesi due di reclusione ridotta per il rito a mesi uno e giorni dieci di reclusione, risultante dal calcolo indicato in sentenza. P.Q.M. Annulla senza rinvio la sentenza impugnata limitatamente al reato di cui agli artt. 2 e 76, comma 3, d.lgs. n. 159 del 2011, commessi a Brescia in data 29 maggio 2018 e 16 agosto 2018,