Cassazione n. 29417/2024

ronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso n. r.g. proposto da: [OSCURATO:PERSONA]’ COOPERATIVA, in persona del legale rappresentantep.t., rappresentata e difesa dall’avv. [OSCURATO:PERSONA], giusta procura speciale in calce al ricorso - ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA] s.r.l. in persona dei c uratori p.t., rappresentat o e difes o dall’ a vv. [OSCURATO:PERSONA] , giusta procura in calce al controricorso -controricorrente - avverso il decreto n. 8406/3027 del Tribunale di Milano, depositato in data 27.7.2017;udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 25/6/2024dal Consigliere dott. [OSCURATO:PERSONA]; [OSCURATO:PERSONA] 1.Il Tribunale di Milano, con decreto del 27.7.2017, ha respinto l’opposizione ex artt. 98 l. fall. proposta da [OSCURATO:PERSONA]Cooperativa per ottenere l’ammissione allo stato passivo del [OSCURATO:PERSONA] s.r.l.del credit o che il suo originario debitore, [OSCURATO:PERSONA], socio della fallita, vantava nei confronti di quest’ultima e che le era stato assegnat o dal G.E. della procedura esecutiva a suo tempo promossa contro [OSCURATO:PERSONA] e contro [OSCURATO:PERSONA] in bonis (terza pignorata), con un provvedimento (rettificato dal tribunale) emess o in data successiva al fallimento, all’esito della dichiarazione resa dal curatore ai sensi dell’art. 547 cod. proc. civ.. 2. Il tribunale,riformata la decisione del G.D. di inammissibilità della domanda perché proposta oltre il termine di cui all’art. 101 u. comma l. fall., e ritenuto pertanto di doverla esaminare nel merito, ha affermato: i) che l’ordinanza di assegnazione emessa dal G.E. ai sensi dell’art. 553 cod. proc. civ. non è idonea ad acquisire valore di cosa giudicata, in quanto il giudice dell’esecuzione non risolve una controversia in sede di cognizione ordinaria , ma esaurisce il suo accertamento nell’ambito del processo esecutivo; ii) che pertanto, acquisita la legittimazione alla insinuazione, il creditore assegnatario della somma nella procedura di pignoramento presso terzi deve insinuarsi al passivo del terzo pignorato fallito misurandosi con il medesimo onere probatorio che faceva capo al suo debitore, onere che investe non solo la sussistenza e l’entità del credito, ma anche la sua piena opponibilità alla massa ai sensi degli artt. 52 e 93 l. fall.; iii) che la prova in questione non era stata fornita dall’opponente; iv) che, in particolare, non pote va riconoscersi natura confessori a alla dichiarazione resa dal curatore all’udienza fissata ai sensidell’art. 547 cod. proc. civ., attesa la sua qualità di terzo rispetto all’imprenditore fallito, e che inoltre andava escluso che il Fallimentofosse onerato della impugnazione ex art. 617cod. proc. civ. del provvedimento del G.E. al fine di evitare il formarsi di un accertamento relativo alla esistenza, consistenza e opponibilità alla massa del credito pignorato. 2.Il decreto è stato impugnat o da G iuliani soc. coop. con ricorso per cassazione affidato a due motivi e illustrato da memoria , cui il [OSCURATO:PERSONA] s.r.l. ha resistito con controricorso. [OSCURATO:PERSONA] 1.Con il primo motivo Giuliani soc. coop. lamenta“violazione degli artt.115, 116, 547 c.p.c. e 2697, 2729 e 2730 c.c., 24 cost. omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio, per avere la ricorrente dimostrato l’esistenza del proprio credito quantomeno attraverso indizi gravi, precisi e concordanti”.Sostiene, sotto un primo profilo, che l’esistenza del credito del socio [OSCURATO:PERSONA] verso la fallita doveva ritenersi provata quantomeno in via presuntiva. Deduce inoltre che, contrariamente a quanto ritenuto dal tribunale, il curatore, nel giudizio ex art. 547 cod. proc. civ., in cui era chiamato a rendere la dichiarazione di esistenza del credito pignorato, non rivestiva la qualità di terzo, ma si trovava nella medesima posizione del debitor debitoris; con la conseguenza che, al fine di evitare che detta dichiarazione avesse gli effetti tipici previsti dalla legge e dunque il formarsi di un accertamento opponibile alla massa in ordine all’esistenza del credito pignorato, il Fallimento avrebbe dovuto impugnare il provvedimento del G.E. ai sensi dell’art.617 cod. proc. civ. 2. Con il secondo mezzo la ricorrentededuce la “violazione dell’art. 115 c.p.c. e 24 cost. in materia di disponibilità dei mezzi di prova”.. 2.1 Il primo motivo è fondato là dove denuncia la violazione dell’art. 547 cod.proc.civ. Non risulta che il Fallimento abbia mai contestato che la procedura esecutiva presso terzi, promossa dalla coop. Giuliani quando [OSCURATO:PERSONA] era ancora in bonis, potesse proseguire nei suoi confrontie che esso potesse rivestire la medesima qualità, di debitor debitoris,già assunta d a lla società poi fallita . Che vi sia stata implicita accettazione di (acquiescenza rispetto a) tale posizione è anzi dimostrato proprio dal fatto che il curatore ha reso la dichiarazione prevista dall’art. 547 cit.: dichiarazione, va ricordato, che spetta solo al terzo pignorato e che dunque può essere eseguita solo in tale veste. Orbene, in assenza di contestazioni da parte della curatela in ordine alla procedibilità dell’azione esecutiva individuale, ogni questione concernente l’ordinanza di assegnazione del credito emessa da l G . E . avrebbe dovuto essere discussa nella competente sede esecutiva. Ne consegue che, contrariamente a quanto ritenuto dal tribunale(che ha ragionato come se l’esecuzione non ci fosse mai stata e come se l’opponente non fosse munita di un titolo giudiziario ma si fosse insinuata al passivo in via di mera surroga del socio [OSCURATO:PERSONA]) la mancata impugnazione di detta ordinanza da parte del Fallimento ai sensi dell’art. 617 cod. proc. civ. precludeva ogni ulteriore contestazione circa l’esistenza e l’ammontare del credito (Cass. nn. 108/2023, 10912/2017, 11493/2015): il curatore, infatti, non riveste la qualità di terzo quando agisce utendo iuribus del fallito, né può essergli consentito di svolgere, per così dire, “due parti nella medesima commedia”, ovvero di rendere la dichiarazione per evitare il giudizio di accertamento per poi sostenere che, in mancanza di tale giudizio - la sua dichiarazione e il provvedimento di assegnazione del GE non rivestono alcuna efficaciain sede di verifica del passivo. All’accoglimento, per tale parte, del ricorso conseguono la cassazione del decreto impugnato e il rinvio della causa al Tribunale di Milano in diversa composizione, che liquiderà anche le spese di questo giudizio di legittimità. Le ulteriori censure sollevate nelprimo e nel secondo motivo di ricorso restano assorbite. P.Q.M. La Corte accoglie il primo motivo di ricorso nei sensi di cui in motivazione e dichiara assorbite le ulteriori censure; cassa il decreto impugnato in relazione alla censura accolta e rinvia al Tribunale di Milano che, in diversa composizione, deciderà anche sulle spese