Cassazione n. 04296/2023

ha pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 21607/2018 R.G. proposto da: [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:SOCIETA], in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliatain ROMA, [OSCURATO:PERSONA] , n.8, presso lo studio degli avvocati [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA],che la rappresenta no e difend ono ; -ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato in ROMA,[OSCURATO:PERSONA], n. 47, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] , che lo rappresenta e difende unitamente all'avvocato [OSCURATO:PERSONA]; -controricorrente - avverso la SENTENZA n. 1131/2018 d ella CORTE D'APPELLO di ROMA , pubblicatail 02/05/2018 , R.G.N . 4980/2014 ; udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 17/01/2023 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] 1. Con sentenza n.1131 pubblicata il 2.5.2018, la Corte d'appello di Roma, in parziale riforma della sentenza di primo grado (che aveva riconosciuto il diritto al pagamento del premio una tantum 2007 ma respinto tutte le altre domande), ha condannato la società [OSCURATO:PERSONA] s.p.a. al pagamento a [OSCURATO:PERSONA], dimissionario (in data [OSCURATO:DATA_NASCITA]) per mutamento datoriale dell’attività professionale, dell’indennità prevista dall'art. 16 c.c.n.l. [OSCURATO:PERSONA] pari a euro 160.950,69. 2. La Corte territoriale, dopo ampia disamina della natura delle prestazioni lavorative assegnate, al Nobilomo, con comunicazione organizzativa n. 39/2012 sia ai fini della valutazione di un demansionamento (escluso dalla Corte) sia con riguardo alla previsione negoziale innanzi citata, ha rilevato l’apicalità del nuovo incarico conferito (che prevedeva la posizione in staff con l’A.D. del [OSCURATO:PERSONA] per l’attività di pianificazione di strutture operative territoriali e le ulteriori attività di studio di modelli contrattuali innovativi sul mercato italiano e brasiliano) ma ne ha sottolineato la diversità (essendo stato privato, il dirigente, della gestione di una struttura operativa e dell’ausilio di risorse sottostanti), con conseguente riconoscimento del diritto al pagamento dell’indennità prevista dall’art. 16 del c.c.n.l. di settore che richiede esclusivamente lo scostamento sostanziale delle nuove mansioni rispetto a quelle precedenti, senza necessità che la variazioni si presenti illegittima; a tal fine, condivisa la quantificazione effettuata nel ricorso introduttivo del giudizio (non contestata in sede di appello né oggetto di riproposizione delle eccezioni formulate nella memoria di costituzione in primo grado), ha condannato la società al pagamento di euro 160.950,69. 3. Avverso la sentenza della Corte territoriale propone ricorso la società affidato a due motivi. Il dirigente resiste con controricorso. Entrambe le parti hanno depositato memorie. [OSCURATO:PERSONA] 1. Con il primo motivo la società ricorrente deduce violazione e falsa applicazione dell'art. 16 c.c.n.l. [OSCURATO:PERSONA], in relazione all'art. 360 c.p.c., primo comma, n. 3, avendo, la Corte territoriale, errato nel ritenere che il semplice mutamento tout court delle mansioni possa determinare il diritto a percepire un’indennità sostitutiva del preavviso richiedendo, la ratio sottesa alla disposizione contrattuale, la modifica peggiorativa della posizione. La disposizione contrattuale prevede una più ampia tutela rispetto alle garanzie dettate avverso il demansionamento dall’art. 2103 cod.civ. (norma che vieta solo la mobilità verticale), attribuendo rilievo anche alla mobilità orizzontale purchè sia stato attuato un mutamento deteriore della posizione del dirigente nell’organigramma aziendale (da valutare in base agli indici indicati da dottrina e giurisprudenza e consistenti, essenzialmente, nella estensione dei poteri decisionali, della discrezionalità, della prossimità ai vertici aziendali, dell’area di decisione e di ripercussione delle decisioni). 2. Con il secondo motivo si deduce violazione e falsa applicazione degli artt. 132, secondo comma, e 346 cod.proc.civ. nonché 2607 cod.civ., in relazione all'art. 360 c.p.c., primo comma, n. 3, essendo stata fornita una motivazione apodittica e apparente con riguardo alla quantificazione dell’indennità riconosciuta al dirigente, spettando al lavoratore l’onere di provare la consistenza economica della sua retribuzione ed avendo, la società, contestato l’importo (di euro 160.950,69) nella memoria costitutiva di primo grado. 3. Il primo motivo di ricorso non è fondato. 3.1. L’art. 16 del c.c.n.l. dei [OSCURATO:PERSONA] prevede che: “il dirigente che, a seguito di mutamento della propria attività sostanzialmente incidente sulla sua posizione, risolva, entro 60 giorni, il rapporto di lavoro, avrà diritto, oltre al trattamento di fine rapporto, anche ad un trattamento pari all’indennità sostitutiva del preavviso spettante in caso di licenziamento”. 3.2. Questa Corte, come ricordato dalla stessa sentenza impugnata, ha recentemente affermato che «L'art. 16 CCNL [OSCURATO:PERSONA] 23 maggio 2000 integra un'autonoma e diversa ipotesi di recesso, per il solo effetto del "mutamento della propria attività sostanzialmente incidente sulle sue posizioni" nella sua giuridica ricorrenza obiettiva, rispetto alla giusta causa di recesso eventualmente integrata dal demansionamento vietato del dirigente» (Cass. n. 17990 del 2015). 3.3. La statuizione ha cristallizzato un principio che era già emerso da più datate pronunce di nomofilachia di questa Corte, ove, in particolare, è stato rilevato che la modifica della posizione del dirigente e della rilevanza del suo ruolo vanno determinate sulla base di una serie di indici, la cui valutazione complessiva differenzia l’una posizione dall’altra: tra questi indici, in via esemplificativa e non esaustiva, figurano il fatturato del bilancio amministrativo, il numero di persone dipendenti, la quantità dei settori aziendali affidati, l’estensione dei poteri decisionali e della discrezionalità, la maggiore o minore prossimità ai vertici aziendali e l’area di diffusione e di ripercussione delle decisioni; in particolare, poi, è stato precisato, e più volte ribadito, che la fattispecie del mutamento di posizione del dirigente non coincide con la dequalificazione che giustifica le dimissioni per giusta causa ex art. 2119 c.c. (Cass. n. 12725 del 2013, Cass. n. 22938 del 2016 e soprattutto Cass. n. 5369 del 1998; sul dies a quo dal quale far decorrere il termine di 60 giorni per presentare le dimissioni cfr. Cass. n. 4097 del 1993, che ha escluso l’applicazione della clausola contrattuale per un mutamento solo annunciato, ma non effettivamente attuato). 3.4. [OSCURATO:PERSONA], in assenza di convincenti argomentazioni contrarie, ritiene di confermare l’esegesi della clausola contrattuale come interpretata da questa Corte, precisando che ciò che integra la situazione di pregiudizio per la quale la norma contrattuale collettiva appresta la tutelaè il (mero) verificarsi dell'effetto giuridico delmutamento della posizione del dirigentenell'organizzazione aziendale, a prescindere dalla configurazione di una modifica in senso peggiorativo del ruolo esplicato dal dirigente stesso. La sopravvenienza del suddetto mutamento va apprezzata in base agli indici elaborati dalla giurisprudenza, che concernono la valutazione della modifica dei poteri discrezionali e decisionali del dirigente, il grado di autonomia e l’ambito di professionalità (Cass. n. 22938 del 2016). 3.5. Invero, il tenore lessicale della clausola collettiva non consente di ritenere che le parti sociali abbiano previsto questa tutela solamente in caso di peggioramento delle mansioni del dirigente perché nessun riferimento di tal genere è contenuto nella previsione negoziale. 3.6. Secondo un approccio esegetico di natura sistematica, inoltre, se si facesse coincidere il mutamento di posizione del dirigente con la dequalificazione che giustifica le dimissioni per giusta causa, la clausola fisserebbe una regola superflua, ossia ripetitiva della tutela già applicabile in forza degli artt. 2103 e 2119 cod.civ. L’apporto innovativo delle parti sociali si spiega, invece, proprio nell’ottica della distinzione della fattispecie negoziale rispetto alla mobilità verticale tutelata dal legislatore, considerato che l’art. 2103 cod.civ., in particolare, successivamente alla novella del 2015, consente le modifiche di mansioni tra livelli ma all’interno della categoria di appartenenza: per i dirigenti la contrattazione collettiva (se non con riferimento ad alcuni specifici settori) non prevede alcuna suddivisione in livelli all’interno della categoria, con ciò ampliando notevolmente le prerogative del datore di lavoro (dilatate dal nuovo art.2103 c.c.), con conseguente estensione dell’area delle mansioni legittimamente esigibili, ed erosione dello spazio relativo all’accertamento del demansionamento. Solamente se interpretato secondo l’esegesi innanzi proposta l’art. 16 del c.c.n.l. dirigenti (rimasto immutato da numerosi anni, anche successivamente alla novella dell’art. 2103 c.c.) assume effettivo significato e si dimostra uno strumento di efficace tutela per i dirigenti esposti ad un ampio arco di mutamenti –legittimi - del loro ruolo apicale di alter ego del datore di lavoro. D’altra parte, l’eventualità che una promozione possa non essere sempre gradita al lavoratore (proprio per le maggiori responsabilità che possono conseguire) non delinea una fattispecie così inusuale se si considera che anche il novellato art. 2103, comma 7, cod.civ. fa salva la “diversa volontà del lavoratore” per il conseguimento di una definitiva promozione e che la giurisprudenza elaborata in materia (sul testo precedente di detta norma) ha dovuto affrontare il problema della ricerca di un punto di equilibrio tra il potere unilaterale del datore di lavoro di assegnare mansioni superiori e la volontà del lavoratore (sul potere demandato alla contrattazione collettiva di disciplinare lo ius variandi in melius, Cass. n. 4463 del 2004, Cass. n. 2907 del 1989; sulla insussistenza di un divieto assoluto per il datore di lavoro di assegnare il lavoratore a mansioni superiori senza il suo consenso, Cass.n. 22383 del 2018). 3.7. La disposizione contrattuale valorizza il peculiare vincolo fiduciario che lega il dirigente al datore di lavoro nonché l’elevato grado di autonomia e professionalità che caratterizza la figura e si giustifica proprio in considerazione delle particolari caratteristiche del rapporto di lavoro dirigenziale: l'art. 16 c.c.n.l. dirigenti di aziende industriali non presuppone che ilmutamento di mansioni disposto unilateralmente dall'azienda sia peggiorativo, essendo volto a tutelare - nell'ottica della tutela deldirigente cui lo strumento della contrattazione collettiva è preposto - a conseguireil disaccordo del dirigente al mutamento di posizione. 3.8. La disposizione contrattuale va letta quindi come incentivazione economica delle dimissioni del dirigente in situazioni che, pur non costituendo giusta causa, possono far venir meno l’interesse alla prosecuzione del rapporto in quanto incidono, in relazione alla peculiare natura del rapporto di lavoro ed alla sua concreta professionalità, in modo sostanziale sulla posizione occupata dal dirigente, che potrebbe essere legittimamente adibito allo svolgimento di mansioni dal contenuto pur sempre dirigenziale ma per le quali è richiesto un diverso apporto professionale. 4. Nel caso di specie, secondo l’apprezzamento di fatto compiuto dal giudice del merito e insindacabile in questa sede, l’attività del Nobilomo è mutata in senso sostanziale, incidendo concretamente sulla sua posizione, e determinando il dirigente a risolvere il rapporto di lavoro. I requisiti previsti dall’art. 16 c.c.n.l. dei dirigenti industriali debbono, pertanto, ritenersi ricorrenti. 5. Il secondo motivo di ricorso non è fondato. 5.1. Questa Corte ha affermato che la parte pienamentevittoriosa nel merito in primo grado, non ha l'onere di proporre, in ipotesi di gravame formulato dal soccombente, appello incidentale per richiamare in discussione leeccezioni o le questioni superate o ass orbite, difettando di interesse al riguardo, ma è soltanto tenuta ariproporle espressamente, in modo tale da manifestare la volontà di chiederne il riesame, al fine di evitare la presunzione di rinuncia derivante da un comportamento omissivo ai sensi dell'art. 346 c.p.c. (Cass. n. 25840 del 2021; cfr. Cass. S.U. n. 7940 del 2019, Cass. n. 11653 del 2020). 5.2. Premesso che l’apparato argomentativo della sentenza impugnata si colloca al di sopra della soglia "minima costituzionale” richiesta dalla riformulazione dell'art. 360, primo comma, n. 5, cod. proc. civ. (disposta dall'art. 54 del d.l. 22 giugno 2012, n. 83, conv. in legge 7 agosto 2012, n. 134; cfr. Cass. S. U. nn. 8053 e 8054 del 2014), avendo richiamato espressamente la quantificazione dell’indennità come elaborata nel ricorso introduttivo del giudizio, la società ricorrente non ha dedotto di aver riproposto la contestazione relativa all’ammontare annuo della retribuzione lorda del dirigente anche in sede impugnatoria, con ciò decadendo dal relativo potere. 5.3. Infine, la violazione dell'art. 2697 c.c. è censurabile per cassazione ai sensi dell'art. 360, primo comma, n. 3 c.p.c., soltanto nell'ipotesi in cui il giudice abbia attribuito l'onere della prova ad una parte diversa da quella che ne fosseonerata secondo le regole di scomposizione delle fattispecie basate sulla differenza tra fatti costitutivi ed eccezioni e non invece laddove oggetto di censura sia la valutazione che il giudice abbia svolto delle prove proposte dalle parti (Cass. n. 15107del 2013; Cass. n. 13395 del 2018; Cass. n. 18092 del 2020), mentre nella sentenza impugnata non è in alcun modo ravvisabile un sovvertimento dell’onere probatorio, interamente gravante sul dirigente che intende avvalersi degli effetti previsti dall’art.16 del c.c.n.l. dirigenti di aziende industriali. 6. In conclusione, il ricorso va rigettato e le spese di lite seguono il criterio della soccombenza dettato dall’art. 91 cod.proc.civ. 13. Occorre altresì dare atto della sussistenza dei presupposti processuali di cui al D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater, come modificato dalla L. n. 228 del 2012, art. 1, comma 17. P.Q.M. La Corte rigetta il ricorso e condanna la società al pagamento delle spese liquidate in euro 5.500,00 per compensi professionali, oltre euro 200,00 per esborsi, accessori secondo legge e spese generali al 15%. Ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater, dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte della ric