Cassazione n. 33540/2023

la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] [OSCURATO:DATA_NASCITA] avverso la sentenza del 21/02/2022 della Corte d'appello di Torino visti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso; udita la relazione svolta dal [OSCURATO:PERSONA]; lette le conclusioni dei Pubblico Ministero, in persona del [OSCURATO:PERSONA] Procuratore generale [OSCURATO:PERSONA], che ha concluso chiedendo dichiararsi l'inammissibilità del ricorso; letta la memoria di replica dell'Avv. [OSCURATO:PERSONA] che ha concluso chiedendo accogliersi il ricorso. [OSCURATO:PERSONA] 1. La Corte d'appello di Torino, con la sentenza impugnata in questa sede, ha parzialmente riformato la sentenza di condanna pronunciata nei confronti di [OSCURATO:PERSONA] dal Tribunale di Torino in data 13 febbraio 2020 per due episodi di ricettazione di targhe di autoveicoli (capo A) e due episodi di furto aggravato (capo B), assolvendo l'imputato dai reati di ricettazione di una targa e di furto relativo ad uno dei due episodi contestati, rideterminando la pena inflitta. 2. Ha proposto ricorso la difesa dell'imputato deducendo, con il primo motivo, violazione di norme processuali previste a pena di nullità, in relazione all'art. 23 bis, comma 1, I. 176/2020, poiché a fronte della richiesta espressa formulata dall'imputato detenuto di presenziare all'udienza in grado di appello, all'atto della notifica del decreto di citazione a giudizio, la Corte non aveva disposto alcun provvedimento di traduzione o di collegamento in videoconferenza, procedendo a celebrare il giudizio. 2.1. Con il secondo motivo si deduce violazione di legge, in relazione all'art.81 cod. pen., e vizio della motivazione quanto all'individuazione della misura della pena in aumento a titolo di continuazione, senza la necessaria indicazione delle ragioni a sostegno della scelta operata. 2.2. Con il terzo motivo si deduce vizio della motivazione, per manifesta illogicità, con riguardo al giudizio espresso circa il bilanciamento delle circostanze aggravanti ed attenuanti, assegnando valore ostativo al riconoscimento della prevalenza delle attenuanti alle precedenti condanne riportate, con evidente duplicazione della valutazione negativa di tale dato. 3. La Corte ha proceduto all'esame del ricorso con le forme previste dall'art. 23, comma 8, d.l. 28 ottobre 2020, n. 137, convertito, con modificazioni, dalla I. n. 176/2020, applicabili ai sensi dell'art. 16, dl. 30 dicembre 2021, n. 228, convertito, con modificazioni dalla I. 25 febbraio 2022, n. 15. [OSCURATO:PERSONA] 1. Il ricorso è fondato. 1.1. Dall'esame degli atti risulta che la dichiarazione dell'imputato detenuto (resa anche in relazione all'espresso avviso contenuto nel decreto di citazione, in cui si faceva riferimento alla necessità che l'imputato detenuto, ove intendesse partecipare, doveva richiedere che fosse attivato il sistema di video conferenza, come poi fece il ricorrente) fu sottoposta al Presidente del Collegio, che rigettò l'istanza, rilevando che era stata avanzata tardivamente dal difensore la richiesta di trattazione orale del giudizio. Il provvedimento emesso, di là dall'eccentrico rilievo del nesso tra tardiva richiesta di trattazione del difensore e travolgimento della (tempestiva) richiesta personale dell'imputato, si pone in contrasto con il diritto alla partecipazione dell'imputato, con le conseguenze in punto di nullità ex art. 178, lett. c) cod. proc. pen. 1.2. [OSCURATO:PERSONA] è consapevole dei differenti orientamenti che si sono formati nella giurisprudenza di legittimità relativamente al contenuto del diritto dell'imputato a partecipare al giudizio ed alle modalità attraverso le quali esercitare tale diritto, nel periodo di applicazione della disciplina dell'emergenza pandemica, che ha trasformato il giudizio di appello secondo la struttura tendenzialmente "cartolare" del processo. 1.3. Muovendo dal dato normativo e dalla formulazione scelta dal legislatore per regolare il meccanismo dell'interlocuzione della parte, che attiva il modulo della partecipazione (dei difensori, in primo luogo, nonché dell'imputato) all'udienza secondo le regole derogate nel periodo pandemico, un orientamento che appare allo stato maggioritario ha escluso la possibilità per l'imputato di inviare personalmente la richiesta di partecipazione all'udienza (Sez. 3, n. 3958 del 12/11/2021, dep. 2022, D., Rv. 282888 - 01, che, dopo aver affermato il principio secondo il quale «In tema di giudizio di appello, nel vigore della disciplina emergenziale di contenimento della pandemia da COVID-19, l'omessa traduzione dell'imputato detenuto, che abbia richiesto di comparire all'udienza per il tramite del difensore, determina una nullità assoluta ed insanabile del giudizio e della relativa sentenza», nella motivazione - § 4.11. - ha precisato che «la trattazione in presenza costituisce la conseguenza obbligata della richiesta (anche) dell'imputato il quale deve necessariamente veicolarla per il tramite del difensore, non essendo consentito, né previsto, che possa provvedervi personalmente (e ciò per l'assorbente rilievo che la richiesta deve essere trasmessa con le modalità telematiche di cui al comma secondo, dell'art. 23 d.l. n. 149 del 2020, e dell'art. 23 bis del d.l. 137 del 2020)»; nello stesso senso Sez. 5, n. 19886 del 10/2/2023, Dinita, n. mass.; Sez. 4 n. 34786 del 13/7/2022, Bonescu, n. mass.) Anche l'ufficio del Massimario della Corte, nel corpo della Relazione dedicata alle novità introdotte dal d.l. 9 novembre 2020, n. 149 in tema di emergenza epidemiologica da COVID-19 (Relazione 89/20) ha messo in rilievo come il dato normativo faccia riferimento all'esclusiva modalità di inoltro della richiesta dell'imputato, tramite il difensore, derivando la conseguenza che non può essere consentito "il ricorso a forme alternative di deposito dell'istanza di partecipazione" (pag. 2). 1.3. Una differente posizione è stata espressa da quelle decisioni che hanno affermato e riconosciuto la legittimità della «richiesta di partecipazione all'udienza formulata personalmente dall'imputato detenuto - e non a mezzo del difensore -» rilevando che la difformità dal modello previsto dall'art. 23 bis, comma 4, d.l. 28 ottobre 2020, n. 137, convertito con modificazioni dalla I. 18 dicembre 2020 n. 176, non comporta né l'inammissibilità, né l'irricevibilità di quella richiesta; da ciò facendo discendere, in ipotesi di mancato accoglimento della richiesta, «la nullità dell'udienza e della conseguente sentenza per violazione del diritto alla partecipazione, quale garanzia del giusto processo ex artt. 111 Cost. e 6, comma 3, lett. c), d) ed e), Convenzione EDU» (Sez. 6, n. 15139 del 11/11/2021, dep. 2022, Zitouni, Rv. 283143 - 01; Sez. 6, n. 30921 del 9/6/2022, Centamore, n.m., relativa ad un caso del tutto identico a quello in esame). 1.4. Ritiene il Collegio che la soluzione da ultimo indicata sia quella da privilegiare e condividere. L'interpretazione del dato normativo in esame, infatti, pur nella peculiarità del contesto storico-sociale e sanitario in cui è stata introdotta la disciplina del regime di partecipazione allo svolgimento del processo penale, nel momento di maggiore allarme per la diffusione pandemica del Covid-19, deve assicurare la concretezza dell'esercizio del diritto dell'imputato a partecipare al processo. 1.5. La portata del diritto, che trova copertura - pur se non espressamente enunciato e regolato --nelle norme, costituzionali (art. 111 Cost.) e convenzionali (art. 6, § 3, lett. c), d), e) CEDU; art. 14 Patto internazionale sui diritti civili e politici, comma 3, lett. d), e), f), adottato a [OSCURATO:PERSONA] il 16 dicembre 1966, e reso esecutivo in Italia con L. 25 ottobre 1977, n. 881), è stata in più circostanze affermata dalla giurisprudenza a Sezioni unite, mettendo in rilievo il carattere fondamentale del diritto dell'imputato (specie se detenuto) «di essere presente nell'udienza in cui si decide della sua responsabilità e del trattamento sanzionatorio » (così, nella motivazione, Sez. Unite, n. 35399 del 24 giugno 2010, F., Rv. 247836, § 9, riguardante gli effetti, in termini di nullità assoluta ed insanabile, derivanti dalla mancata traduzione all'udienza camerale d'appello dell'imputato detenuto, che abbia tempestivamente manifestato in qualsiasi modo la volontà di comparire); e ciò in quanto tale facoltà prevista in favore dell'imputato «proprio perché garantisce maggiormente la partecipazione al giudizio di merito dell'imputato appellante, che abbia manifestato una volontà in tal senso, è più conforme ai principi del giusto processo e del contraddittorio, sanciti dall'art. 111 Cost., il quale riconosce la piena espansione del diritto di autodifesa e l'esercizio di facoltà, che solo la presenza dell'imputato nel processo è in grado di assicurare» (ibid., § 4.) Questa lettura è stata successivamente ribadita (Sez. unite, n. 37483 del 26/09/2006, Arena, Rv. 234600 - 0, nella motivazione, § 7.1.), cogliendo nella patologia della condanna all'esito del processo svolto nell'errato presupposto dell'assenza volontaria dell'imputato, una delle "più gravi forme di violazione del diritto di difesa" (Sez. unite, n. 15498 del 26/11/2020, dep. 2021, Lovric, Rv. 280931 - 01, nella motivazione, § 8.2.); ed è stata riaffermata, facendola emergere dalla trama dei principi costituzionali e convenzionali, come direttrice ineludibile nella valutazione del diritto del detenuto, in via definitiva ovvero soggetto ad applicazione di misure cautelari custodiali anche domiciliari, al rinvio del processo che lo riguarda e ad essere tradotto in udienza (Sez. Unite, n. 7635 del 30/09/2021, dep. 2022, Costantino, Rv. 282806 - 01, nella motivazione, §§ 8. - 8.4.). 1.6. La giurisprudenza convenzionale si muove nella medesima direzione: è ricorrente l'affermazione secondo la quale l'oggetto dell'art.6, § 1, della CEDU letto nel suo insieme, sebbene non sia espressamente menzionato, è costituito dal diritto della persona "accusata di un reato" di partecipare all'udienza; inoltre, le previsioni contenute nell'art. 6, § 3, lett. c), d) ed e), poste a garanzia per "chiunque sia accusato di un reato" affinché possa " difendersi personalmente", "interrogare o far esaminare testimoni" e "avere l'assistenza gratuita di un interprete se non è in grado di comprendere o parlare la lingua utilizzata in tribunale", difficilmente possono tradursi nel concreto esercizio di quei diritti senza - che all'imputato sia garantito il diritto di essere presente; il che ha condotto a precisare che "è di capitale importanza nell'interesse di un processo penale equo e giusto che l'imputato compaia al suo processo, e il dovere di garantire il diritto di un imputato di essere presente in aula - durante il procedimento iniziale o in un nuovo processo - è uno dei requisiti essenziali dell'articolo 6" ("it is of capital ímportance in the interests of a fair and just criminal process that the accused should appear at his trial, and the duty to guarantee the right of a criminal defendant to be present in the courtroom - either during the original proceedings or in a retrial - ranks as one of the essential requirements of Artide 6": Corte EDU, 27/7/2021, X c. Olanda, § 43; in precedenza, Corte EDU 14/2/2017, Hokkeling c. Olanda, § 57; Corte EDU, G.C., 1/3/2006, Sejdovic c. Italia, § 81; Corte EDU 12/2/1985, Colozza c. Italia, § 27). 1.7. Dalle enunciazioni su riportate emerge chiaro ed evidente il legame di precedenza logico-necessaria tra diritto al contraddittorio e diritto alla partecipazione dell'imputato: il diritto al contraddittorio, perché non rimanga formula astratta, necessita di esser - per così dire - alimentato attraverso il contributo dell'imputato che, solo mediante la partecipazione diretta al giudizio, strumento in grado di porre l'imputato nelle condizioni di conoscere il reale contenuto delle prove a suo carico e dell'evoluzione del giudizio, può fornire direttamente al giudice, ovvero attraverso la mediazione del difensore, gli elementi fattuali idonei a contrastare la tesi di accusa o a evidenziarne i limiti e le criticità, servendosi dei mezzi di prova e partecipando all'assunzione di quelli richiesti dalla parte pubblica. Del resto, la giurisprudenza costituzionale ha scolpito il nucleo del diritto di difesa tutelato dall'art. 24, comma 2, Cost. sin dal secolo scorso, mettendo in luce come «la peculiare natura del processo penale e degli interessi in esso coinvolti richiede la possibilità della diretta e personale partecipazione dell'imputato. Acquista così rilievo, accanto alla difesa tecnica, cui attende il difensore, l'autodifesa, che ha riguardo a quel complesso di attività mediante le 5 úí) quali l'imputato è posto in grado di influire sullo sviluppo dialettico del processo e di contribuire così, attivamente, ad una più sicura ricerca della verità materiale» (Corte cost. n. 99 del 29/4/1975; e in precedenza, Corte cost. n. 55 del 22/3/1971). 1.8. Il legame così individuato è riconosciuto anche a livello di legislazione sovranazionale: in primo luogo nelle norme e nei principii stabiliti dall'art. 6 CEDU, comma 3, lett. c), d), e), i quali, nel prevedere il diritto di ogni accusato di difendersi personalmente, di esaminare o far esaminare i testimoni e di farsi assistere gratuitamente da un interprete, implicano necessariamente la presenza dell'imputato; con corrispondente connessione funzionale, nel Patto internazionale sui diritti civili e politici, adottato a [OSCURATO:PERSONA] il 16 dicembre 1966, e reso esecutivo in Italia con L. 25 ottobre 1977, n. 881, l'art. 14, comma 3, lett. d), e), f), riconosce esplicitamente il diritto di ogni individuo accusato di un reato di essere presente al processo, oltre che di difendersi personalmente o mediante un difensore di sua scelta, di interrogare e fare interrogare testimoni, di farsi assistere gratuitamente da un interprete; da ultimo, il diritto di partecipare all'udienza è stato riconosciuto come corollario del diritto ad un equo processo con la Direttiva (UE) 2016/343 del [OSCURATO:PERSONA] e del Consiglio del 9 marzo 2016, sul rafforzamento di alcuni aspetti della presunzione di innocenza e del diritto di presenziare al processo nei procedimenti penali (artt. 1 - 2 e considerando 33), ove è prescritto agli Stati membri di assicurare che gli indagati o imputati, in ogni fase del procedimento, abbiano il diritto di presenziare e di partecipare al processo in modo efficace, esercitando i diritti della difesa in conformità delle procedure previste dal diritto nazionale. 1.9. Così individuati rango e portata del diritto dell'imputato alla partecipazione al processo, va considerato che nel necessario bilanciamento tra tale diritto e le esigenze di tutela della salute pubblica, che hanno imposto la modifica dello statuto del giudizio in grado di appello privilegiando la trattazione "cartolare" senza la partecipazione delle parti, la compressione del diritto dell'imputato non può derivare dal mezzo attraverso il quale abbia scelto di esercitare la riconosciuta facoltà di "riattivare" il procedimento ordinario; e ciò, a maggior ragione, quando la partecipazione - come nel caso di specie - è stata richiesta mediante le comunicazioni provenienti dall'istituto penitenziario (il che rende superfluo il richiamo alla necessità di inoltrare la richiesta attraverso il difensore per assicurare che il mezzo comunicativo sia quello del deposito telematico, raggiungendo entrambi i modelli l'obiettivo di evitare depositi eseguiti personalmente, con accessi presso gli uffici pubblici) e sarebbe dovuta avvenire a distanza, mediante sistemi di videocollegamento, in odo da contenere e minimizzare (eliminando trasferimenti e pluralità di contatti tra imputato e personale incaricato della sorveglianza) i rischi di diffusione della malattia pandemica. 2. L'accoglimento del motivo, che riveste evidentemente carattere pregiudiziale ed assorbente, rispetto alle ulteriori censure formulate con i successivi motivi di ricorso, impone l'annullamento della sentenza impugnata, con la conseguente trasmissione degli atti ad altra sezione della Corte d'appello di Torino per il nuovo giudizio di a