Cassazione n. 14897/2023

iato la seguente ORDINANZA sul ricorso 19811-2017 proposto da: [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 1, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] che lo rappresenta e difende unitamente all’avvocato [OSCURATO:PERSONA]’ANNO; -ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA], in persona del legale rappresentante pro tempore , elettivamente domiciliato in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] N. 19, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] dal qualeè rappresentato e difeso; -controricorrente - nonché contro [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA]; -intimati - Oggetto: Diritto assunzione con procedura mobilità – risarcimento danno per mancata tempestiva assunzione R.G.N. 19811/2017 Pag.avverso la sentenza n. 223/2017 della CORTE D'APPELLO di LECCE-Sezione distaccata di TARANTO, pubblicata il 12/06/2017 R.G. n. 551/2012; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 16/02/2023 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] A. Rilevatoche: 1. con decisione n. 5674 del 2012, il Tribunale di Taranto rigettava la domanda proposta da [OSCURATO:PERSONA], nei confronti del Comune di Taranto, di [OSCURATO:PERSONA] (in virtù del suo ruolo di [OSCURATO:PERSONA] generale del comune di Taranto e dirigente pro-tempore della direzione [OSCURATO:PERSONA]) e di [OSCURATO:PERSONA] (dirigente a tempo determinato della [OSCURATO:PERSONA] presso il Comune di Taranto), volta al riconoscimento del suo diritto all’assunzione, in relazione alla procedura di mobilità volontaria per titoli e colloqui indetta dal Comune al fine di acquisire adeguate professionalità (n. 2 dirigenti nel settore a carattere amministrativo ed economico e n. 2 dirigenti nel settore tecnico/ambientale), con conseguente condanna del Comune all’assunzione nel ruolo di dirigente nel settore economico-amministrativo, previa esclusione del primo classificato, [OSCURATO:PERSONA], nonché condanna di [OSCURATO:PERSONA] (nella qualità di dirigente ad acta della direzione risorse umane) al risarcimento dei danni per la mancata tempestiva assunzione; il Tribunale riteneva legittima la partecipazione dello [OSCURATO:PERSONA] alla procedura in questione nonostante lo stesso avesse proposto e sottoscritto il parere di regolarità tecnica del bando e poi pubblicato il bando medesimo, comunicando solo in data 26.6.2009 la propria sopravvenuta incompatibilità (che comportava la nomina di altro dirigente ad acta per per le successive fasi gestionali della procedura in questione); 2. avverso tale pronuncia il Brescia proponeva appello; 3. con sentenza n. 223 del 2017, la Corte d’appello di Lecce, sezione distaccata di Taranto, confermava la decisione impugnata e rigettava il proposto gravame, sulla base di tre argomentazioni: 3.1. in primo luogo, la Corte territoriale, riteneva fondata l’eccezione di carenza di interesse dell’appellante formulata dal Comune di Taranto per essere risultato accertato lo stato di collocamento del lavoratore in quiescenza per dimissioni volontarie – stato, peraltro, dallo stesso non contestato – rilevando, ai sensi d ell’art. 100 cod. proc. civ., che nessuna utilità il Brescia avrebbe potuto trarre dall’ipotetico riconoscimento del suo diritto all’assunzione; 3.2. in secondo luogo, nel riconoscere l’interesse dell’appellante alla domanda relativa al risarcimento del danno, la Corte di merito riteneva la stessa infondata, stante la non configurabilità, nel caso in esame, di un’ipotesi di conflitto di interessi: R.G.N. 19811/2017 Pag.ciò in quanto, a parere del giudice di secondo grado, il dr. [OSCURATO:PERSONA] -e di conseguenza il Comune - pur avendo posto in essere, in qualità di Dirigente della [OSCURATO:PERSONA], atti inerenti alla procedura concorsuale (quali, ad esempio, la redazione ela pubblicazione del bando di concorso), non sarebbe incorso in alcuna violazione dei principi di imparzialità e trasparenza; la legittimitàdel comportamento tenuto dallo [OSCURATO:PERSONA] era da rinvenirsi, da un lato, nella natura del tutto preliminare degli attiin questione e nel loro essere conseguenza diretta di atti di macro-organizzazione, cui il predetto era tenuto in virtù della sua posizione lavorativa e che lo stesso aveva adottato senza alcun potere discrezionale (dall’adozione di tali atti, peraltro, si legge nella sentenza, il dirigente non poteva sottrarsi se non arrecando pregiudizio all’ente); dall’altro, una volta presentata la domanda di partecipazione alla procedura di mobilità volontaria, il dirigente si era astenuto da tutte le fasi successive,non partecipando né alla verifica dei requisiti di ammissibilità dei partecipanti né, tantomeno, alla nomina della Commissione aggiudicatrice cui spetta, in queste tipologie di procedure, ogni potere decisionale; 3.3. infine, il conflitto di interessi doveva ritenersi insussistente anche con riguardo all’avvenuta approvazione degli atti compiuti dallo [OSCURATO:PERSONA] da parte della Giunta comunale che con l’adozione della delibera n. 45 del 2009, approvando gli atti posti in essere dal dirigente preposto, ne aveva definitivamente assunto su di sé la piena responsabilità amministrativa; 4. avverso tale sentenza, al solo fine del riconoscimento al diritto al risarcimento del danno, ha proposto ricorso per cassazione [OSCURATO:PERSONA], affidandolo a tre motivi; 5. il Comune di Taranto ha resistito con controricorso; 6. [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] non hanno svolto attività difensiva; 7. entrambe le parti hanno depositato memorie. Considerato che: 1. preliminare all’analisi dei motivi è opportuna, sulla base delle prospettazioni delle parti e della sentenza impugnata, una ricostruzione della vicenda in questione: 1.1. con decisione del 4.2.2009 la [OSCURATO:PERSONA] Locali approvava l’avvio della procedura, indetta con deliberazione di G.C. n. 188 del 2008, per la copertura di 4 posti dirigenziali a tempo indeterminato; 1.2. con deliberazione n. 45 del 2009, la Giunta comunale di Taranto deliberava di procedere alla copertura dei 4 posti di Dirigente, mediante l’istituto della mobilità volontaria, ai sensi dell’articolo 30, comma 1, del d.lgs. 165/2001; con tale delibera, contestualmente, veniva demandato al Dirigente della direzione risorse umane (dr. [OSCURATO:PERSONA]), di concerto con il [OSCURATO:PERSONA] comunale, di avviare una procedura di evidenza pubblica per titoli e colloquio, secondo lo schema allegato alla delibera stessa; R.G.N. 19811/2017 Pag.1.3. il passaggio successivo, di competenza sempre del Dirigente della direzione risorse umane, prevedeva la nomina della Commissione selezionatrice: senonché, il dr. [OSCURATO:PERSONA], avendo presentato domanda di partecipazione al concorso in questione, si asteneva, con nota del 26.6.2009, dall’adottare il provvedimento di nomina e tutti gli altri atti inerenti alla procedura; 1.4. a seguito di questi sviluppi, lo [OSCURATO:PERSONA] veniva sostituito dalSegretario generale del Comune di Taranto, dr.ssa [OSCURATO:PERSONA], la quale, con determina n. 236 del 2009, provvedeva alla nomina della Commissione (quest’ultima Commissione, oltre al compito di selezionare i candidati maggiormente idonei, aveva quello di stabilire i criteri di valutazione ed il punteggio da attribuire a ciascun candidato); 1.5. espletata la procedura, la Commissione individuava i vincitori del concorso e ne pubblicava le relative graduatorie, trovando l’avallo della [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA]; in virtù dell’approvazione ministeriale, con determine n. 41 e 42 del 15.2.2010, si procedeva all’immissione in ruolo dei vincitori e, in particolare, del dott. [OSCURATO:PERSONA]; 2. tanto premesso, [OSCURATO:PERSONA], che come evidenziato nello storico di lite ha limitato le pretese in relazione alle quali assume di avere ancora interesse a quelle afferenti al risarcimento del danno in ragione della asserita sussistenza di colpa grave nel comportamento dei soggetti agenti, con il primo motivo di ricorso denuncia la violazione e falsa applicazione di norme di diritto; invoca l’applicabilità al caso di specie degli articoli 2 e 6 del Codice di comportamento dei dipendenti pubblici, DPCM 28.11.2000, così come confermato dal d.P.R. n. 62 del 2013, e la violazione dell’articolo 97 della Costituzione; lamenta, in particolare, l’illegittimità del comportamento sia del dr. [OSCURATO:PERSONA], il quale ha partecipato - e poi vinto - ad un concorso del quale lui stesso aveva redatto il bando, sia del Comune di Taranto e della dr.ssa Franchitto, colpevoli di aver avallato questa condotta, omettendo di adottare dei provvedimenti ostativi a tale partecipazione; a tal fine, richiama il contenuto dell’allora vigente DM [OSCURATO:DATA_NASCITA], il quale prescriveva al dipendente pubblico, all’art. 2, di mantenere una posizione di indipendenza, al fine di evitare di svolgere attività inerenti alle proprie mansioni in situazioni, anche solo apparenti, di conflitto di interessi e, all’art. 6, di astenersi dal partecipare all’adozione di decisioni o ad attività che possano coinvolgere propri interessi; 3. con il secondo rilievo il ricorrente afferma sussistere un’errata valutazione di un fatto decisivo per il giudizio che è stato oggetto di discussione fra le parti; R.G.N. 19811/2017 Pag.censura della sentenza impugnata nella parte in cui si afferma che lo [OSCURATO:PERSONA] sia pervenuto alla redazione del bando di concorso, senza alcun potere discrezionale, quale conseguenza diretta di atti di macro-organizzazione, così rivestendo soltanto una posizionedi mero supporto esterno, senza alcuna incidenza nella fase istruttoria ed in quella decisionale; assume che, in assenza di una regolamentazione generale del procedimento selettivo di assunzione tale da ridurre l’indice di discrezionalità del bando, quest’ultimo, in quanto unico strumento di disciplina della procedura di evidenza pubblica, non poteva che contenere al suo interno disposizioni incidenti in modo significativo sullo svolgimento del concorso; di talché, chiunque abbia contribuito alla redazione del bando, non può partecipare al relativo concorso, pena la violazione del principio di imparzialità che caratterizza l’Amministrazione pubblica e i suoi dipendenti; a nulla rileverebbe, a questi fini, il fatto, evidenziato dalla Corte d’appello, che lo [OSCURATO:PERSONA] non abbia preso parte alla Commissione giudicatrice, in quanto il potere di quest’ultima, pur incisivo, non è tale da modificare la struttura ed il valore delle prove –come ad esempio di inserire le prove scritte, di assegnare al colloquio un punteggio inferiore o superiore a 50 punti e ai titoli un massimo di 30, come invece fatto dalla stessa Amministrazione in altre prove – il che è un aspetto sicuramente rilevante nel rispetto del principio di imparzialità; 4. con il terzo motivo il ricorrente rileva una manifesta incongruenza logica della motivazione addotta con i fatti processualmente accertati e con la normativa vigente in subjectamateria; con tale rilievo, il ricorrente deduce l’erroneità della sentenza di secondo grado nella parte in cui, la stessa, ritiene esente da responsabilità il dr. [OSCURATO:PERSONA], sulla base dell’assunzione di quella medesima responsabilità da parte della Giunta; invero, con delibera n. 45 del 2009, l’organo di governo è pervenuto all’approvazione del bando che era stato redatto, invece, dal dirigente responsabile del servizio, ossia il dr. [OSCURATO:PERSONA]; la ragione dell’errore risiede, seguendo la ricostruzione del ricorrente, nell’illegittimità di questa delibera di Giunta, in quanto contraria al principio di separazione tra attivitàpolitica e attività di gestione; ai sensi di tale principio, infatti, gli atti di gestione - fra i quali rientra l’adozione del bando -sono di competenza esclusiva della dirigenza; pertanto, nel caso in esame, il bando di concorso, oltre ad essere predisposto, avrebbe dovuto essere anche approvato dal dirigente alle risorse umane, con assunzione della relativa responsabilità; R.G.N. 19811/2017 Pag.in definitiva, il ricorrente, ritiene che l’intervento, in questo iter procedimentale di approvazione, della delibera di Giunta non sia idoneo, in quanto illegittimo, ad escludere la responsabilità del dr. [OSCURATO:PERSONA], del Comune e della dr.ssa Franchitto (quest’ultima, in virtù della sua posizione di [OSCURATO:PERSONA] generale, aveva il compito di evidenziare proprio le eventuali illegittimità; 5. il ricorso, in tutte le sue articolazioni, è inammissibile; 5.1. innanzitutto, è opportuno premettere che l’obbligo di astensione -previsto dal DM 28.11.2000 in attuazione del più generale principio di imparzialità che, ex art. 97 Costituzione, guida tutta l’attività della pubblica amministrazione – per giurisprudenza consolidata di questa Corte, attiene a tutte le fasi del rapporto contrattuale, non limitandosi al momento di assunzione delle funzioni; ed infatti, come da questa Corte già affermato in tema di recesso dal rapporto di lavoro di dirigente di ente locale (si veda Cass. 3 marzo 2010, n. 5113), l'obbligo di comunicare eventuali situazioni di incompatibilità previsto dal codice di comportamento dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni, deve intendersi riferito non solo al momento dell'assunzione, ma all'intera durata del rapporto contrattuale, trattandosi di prescrizione di garanzia in favore dell'amministrazione destinata a coprire l'intera vita lavorativa del dirigente; ne discende che la previsione secondo la quale la comunicazione deve avvenire “prima di assumere le funzioni”, deve essere letta, in base ad un'interpretazione costituzionalmente orientata, nel senso che l'obbligo di comunicazione grava sul dirigente fin da prima di assumere le sue funzioni (e non già solo in quel momento), a differenza dalla previgente disciplina, che non conteneva alcun riferimento temporale); lo scopo cui tende questa disciplina è, dunque, quello di rendere impermeabili le procedure di evidenza pubblica dagli interessi privati e lo fa introducendo un obbligo, quello di astensione, che opera una separazione ex-antetra l’uomo, con i suoi interessi familiari e patrimoniali, e il dipendente pubblico, costretto ad abbandonare -mediante l’astensione - le vesti del comune cittadino per assumere quelle del dipendente pubblico, prima che il suo interesse privato possa inficiare quello generale; è proprio in questo senso che il conflitto d’interessi rileva non soltanto quando è concreto ed effettivo, ma anche solamente potenziale (in argomento, cfr. Consiglio di Stato sez. V, 11 luglio 2017, n. 3415; Cass. 5113/2010 cit.; Cass., Sez. Un., 13 novembre 2012, n. 19704); a questa statuizione di principio fa da contraltare una necessaria analisi casistica delle fattispecie concrete che il giudice deve svolgere posto dinanzi al fatto storico; R.G.N. 19811/2017 Pag.ebbene, proprio in questo senso, andranno valutati caso per caso i poteri attribuiti dalle norme al dipendente pubblico, i limiti e la misura del suo intervento nella procedura di assunzione; 5.2. tanto chiarito in termini generali, è possibile addentrarsi nell’analisi dei motivi formulati dal ricorrente; gli stessi possono essere trattati in maniera congiunta, in quanto fanno leva sul medesimo presupposto: l’illegittimità del comportamento tenuto dal dr. [OSCURATO:PERSONA] nello svolgimento della procedura di assunzione; tale illegittimità rileva, nei primi due motivi, come incisività della sua condotta nella redazione del bando, al fine della propria assunzione e, nel terzo, come assenza di giustificazione formale di tale comportamento, a ciò non rilevando l’intervento della Giunta con la delibera n. 45; è proprio nell’analisi di questo presupposto che si annida e si rintraccia l’inammissibilità del ricorso; invero, la difesa del Brescia ritiene, con il primo motivo, che l’allora dirigente della direzione risorse umane abbia tenuto una condotta illegittima, consistente nell’aver prima redatto il bando e poi partecipato al relativo concorso; così facendo, il dr. [OSCURATO:PERSONA] - e di conseguenza le figure che avrebbero dovuto svolgere una funzione di controllo sulla procedura - è venuto meno all’obbligo di astensione gravante su tutti i dipendenti pubblici, ai sensi degli articoli 2 e 6 del DM 28.11.2000, come espressione del più generale principio di imparzialità della pubblica amministrazione previsto dall’articolo 97 della Costituzione; con il secondo rilievo, invece, il ricorrente sposta l’attenzione dalla questione di principio, con la quale si chiedeva la censura della sola partecipazione al concorso da lui stesso avviato, ad una questione concreta che si indentifica nella “misura” di quella partecipazione; con tale censurail Brescia contrasta la ricostruzione fattuale della Corte territoriale -basata sullo studio delle delibere degli organi dell’Ente e sulla lettura del bando di concorso -con la quale, il giudice di secondo grado, aveva ritenuto, ed adeguatamente motivato, che il contributo apportato dallo [OSCURATO:PERSONA] alla procedura di assunzione per mobilità volontaria era stato meramente preliminare e comunque esperito in ottemperanza ai propri doveri d’ufficio; con il terzo motivo, invece, il ricorrente deduce l’illegittimità della delibera n. 45 del 2009, in quanto eccedente i limiti del potere attribuito alla Giunta con la conseguenza che la stessa è inidonea a sollevare il dirigente dalle sue responsabilità; 6. tutte le censure poggiano sul contenuto degli atti rilevanti in causa proponendosi di questi una lettura diversa da quella offerta dalla Corte di merito e dal R.G.N. 19811/2017 Pag.Tribunale e, in particolare, della delibera di Giunta n. 45 del 2009 e del provvedimento di attuazione della procedura di mobilità volontaria; il ricorrente, lungi dal corroborare i rilievi con argomentazioni in punto di legittimità, con la specifica indicazione delle affermazioni in diritto contenute nella sentenza impugnata che motivatamente si assumano in contrasto con le norme regolatrici della fattispecie e con l’interpretazione delle stesse fornita dalla giurisprudenza di legittimità o dalla prevalente dottrina, così da prospettare criticamente una valutazione comparativa fra opposte soluzioni (v. Cass. 26 giugno 2013, n. 16038; Cass. 1° dicembre 2014, n. 25419; Cass. 15 gennaio 2015, n. 635; Cass. 12 gennaio 2016, n. 287), adduce esclusivamente argomentazioni di merito basate sulla rivalutazione di documenti, quali le delibere della Giunta e il bando di assunzione, già analizzati nei precedenti gradi di giudizio con esito favorevole all’Amministrazione e agli odierni intimati; nella formulazione del motivo, inoltre, non è riportato il contenuto dei documenti indicati come erroneamente valutati dai giudici di appello il che consente di ravvisare la violazione del principio di specificità nella redazione del ricorso - che impone l'indicazione e la riproduzione diretta del contenuto dei documenti che sorregge la censura ovvero la riproduzione indiretta di essi con specificazione della parte dei documenti stessi cui corrisponde l'indiretta riproduzione (cfr. Cass. 5 giugno 2013, n. 14216 e, in motivazione, Cass. 22 aprile 2016, n. 8183) - nonché la violazione del principio di responsabilità della redazione dell'atto giuridico, che fa carico esclusivamente al ricorrente, il cui difetto di ottemperanza non può e non deve essere supplito dal giudice per evitare il rischio di un soggettivismo interpretativo da parte dello stesso nella individuazione di quali parti degli atti siano rilevanti in relazione alla articolazione della censura (Cass. 23 marzo 2005, n. 6225; Cass. 7 marzo 2006, n. 4840; Cass. n. 4 giugno 2010, n. 13657; Cass. 10 gennaio 2012, n. 86); così, la delibera di Giunta n. 45 del 2009 e il provvedimento di attuazione della procedura di mobilità volontaria non sono stati riprodotti nel loro contenuto, in violazione dei requisiti di forma-contenuto imposti dall’articolo 366 cod. proc. civ. e, in particolar modo, del n. 6 (v. da ultimo, Cass. 24 gennaio 2022, n. 1951, secondo la quale qualora con il ricorso per cassazione si sollevino censure che comportino l'esame di delibere comunali, decreti sindacali e regolamenti comunali, è necessario - in virtù del principio di autosufficienza del ricorso stesso - che il testo di tali atti sia interamente trascritto); in secondo luogo, la stessa domanda, per come formulata, richiederebbe un’analisi nel merito, ossia una nuova considerazione di tutti gli atti rilevanti (bando, delibera ecc.) e, quindi, una nuova valutazione delle prove, inammissibile in questa sede (v. già R.G.N. 19811/2017 Pag.Cass. 30 marzo 2007, n. 7972, seguita da numerose successive conformi, secondo cui le censure poste a fondamento del ricorso non possono pertanto risolversi nella sollecitazione di una lettura delle risultanze processuali diversa da quella operata dal giudice di merito, o investire la ricostruzione della fattispecie concreta, o riflettere un apprezzamento dei fatti e delle prove difforme da quello dato dal giudice di merito); 7. decisivo è che la Corte territoriale abbia escluso, in punto di fatto, che la redazione del bando da parte del dr. [OSCURATO:PERSONA] avesse inciso in qualche modo sulla procedura selettiva; 8. se poi è vero che una procedura quale quella in esame, sebbene di natura non concorsuale, è soggetta a regole procedimentali il cui mancato rispetto può essere sindacato in sede giudiziale, con la conseguenza che, ove la violazione si verifichi nella fase che precede la scelta da parte della P.A., la stessa vizia anche quest'ultima se comporta l'inserimento nella rosa dei candidati idonei di soggetti che non potevano essere valutati è del pari vero che sussiste il principio di tassatività delle cause di esclusione e di favor partecipationische impediscono di disporre l'esclusione in difetto di una espressa sanzione in tal senso della lex specialis; nel caso qui all’esame non è dedotta la sussistenza di una di tali cause di esclusione e il ricorrente ragiona in termini di opportunità che, pur condivisibili da un punto di vista etico, non sono idonei a fondare un giudizio di responsabilità per inadempimento; la Corte territoriale, come detto, ha evidenziato che il dr. [OSCURATO:PERSONA] si era limitato alla predisposizione degli atti preliminari e del bando secondo uno “schematipico e uguale per tutti gli avvisi pubblici” e, dunque, senza alcun inserimento ovvero pretermissione di clausole che avrebbero potuto consentire, nel prosieguo, un effetto a sé favorevole e tanto basta a ritenere congruo e non rivedibile il ragionamento svolto; 9. il ricorso va, dunque, dichiarato inammissibile; 10. la regolamentazione delle spese segue la soccombenza; 11. ai sensi dell’art. 13, comma 1-quater, del d.P.R. n. 115 del 2002, dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte del ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per il ricorso, ove dovuto a norma del comma 1-bis, dello stesso art. 13. P.Q.M. La Corte dichiara l’inammissibilità del ricorso; condanna il ricorrente al pagamento, in favore del Comune controricorrente, delle spese del presente giudizio di legittimità che liquida in euro 200,00 per esborsi ed euro 3.900,00 per compensi professionali oltre accessori di legge e rimborso forfetario in misura del 15%. R.G.N. 19811/2017 Pag.Ai sensi dell'art. 13, comma 1, quater del d.P.R. n. 115 del 2002, d