Cassazione n. 23128/2022

[OSCURATO:PERSONA] Consigliere ORDINANZA sul ricorso 28968/2017 proposto da: [OSCURATO:PERSONA] s.p.a., in persona del legale rappresentante pro-tempore, elettivamente domiciliato in Roma , v ia Nazional e n. 204, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA]Ostuni, che lo rappresenta e difende unitamenteall’avvocato [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], conprocura speciale a margine del ricorso; -ricorrente - -contro- [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato in Roma, via [OSCURATO:PERSONA] n.95, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA], rappresentato e difeso dall’avvocato [OSCURATO:PERSONA] , con procura speciale in calce al controricorso; -controricorrente- [OSCURATO:PERSONA]; -intimato- avverso la sentenza n. 4048/2017 della CORTE D'APPELLO di NAPOLI, pubblicata il06/10/2017; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 17/06/2022 dal Cons. rel., dott. [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] Giancarlo e [OSCURATO:PERSONA] citarono innanzi al Tribunale di [OSCURATO:PERSONA] s. p . a . contestando la validità di alcune sottoscrizioni di quote di fondi comuni d’investimento e lamentando gravi inadempimenti relativi alla violazione della normativa in materia d’investimento in strumenti finanziari. La convenuta si costituì eccependo l’infondatezza della domanda. Gli attori chiamarono in causa la DWS. Con sentenza del 2011 il Tribunale accolse la domanda, condannando la [OSCURATO:PERSONA] s.p.a. al risarcimento dei danni per euro 234.843,32 relativamente alle perdite in conto-capitale sulle quote sottoscritte, oltre interessi, rigettandola nei confronti della DWS. F F B anca s.p.a. propose appello; si costituirono gli attori, proponendo appello incidentale, e [OSCURATO:PERSONA] (incorporante della Dws) la quale ultima propose parimenti appello incidentale chiedendo la condanna degli attori alle spese di lite. Con sentenza del 6.10.17, la Corte territoriale rigettò l’appello principale, dichiarò inammissibile l’appello incidentale dei Bisogno e accolse quello della DB con riguardo alle spese di primo grado al cui pagamento gli attori furono condannati. Al riguardo, la Corte di merito osservò che: non era necessaria la forma scritta ad substantiam per il contratto - quadro, trattandosi di rapporto anteriore alla direttiva Mifid recepita nel novembre del 2007 che introdusse tale obbligo; era infondato il motivo sul vizio di ultrapetizione sulla condanna risarcitoria; era infondata la doglianza afferente alritenuto conflitto d’interessi, avendo il Tribunale correttamente statuito che il modulo utilizzato per gli investimenti violasse l’art. 27 Reg. Consob in quanto non evidenziava graficamente che l’operazione era appunto in conflitto d’interessi con la [OSCURATO:SOCIETA]. ; al riguardo, il predetto art. 27 disponeva il divieto per gli intermediari autorizzati di effettuare operazioni se in conflitto d’interessi, anche derivanti da rapporti di gruppo, divieto che avrebbe potuto essere superato mediante una preventiva informazione resa per iscritto all’investitore “sulla natura e l’estensione del loro interesse nell’operazione” e purché l’investitore acconsentisse espressamente per iscritto all’operazione; inoltre, qualora vengano utilizzati o formulari prestabiliti, occorre che essi rechino l’indicazione, graficamente evidente, che l’operazione è in conflitto d’interessi; l’informativa resa ai clienti con la modulistica utilizzata non era conforme al citato art. 27 in quanto dall’esame de modulo si evinceva con immediata percezione come rispetto all’impostazione grafica dell’intera pagina in nessun modo sia stata valorizzata l’informativa in questione; infatti, non vi era un titolo che richiamasse l’attenzione sulla clausola, né un’evidenziazione tipografica del font utilizzato e delle dimensioni, scarsamente leggibili, mediante l’impiego del grassetto o della sottolineatura, del corsivo o con un’adeguata spaziatura dell’interlinea o riquadratura; l’art. 27 in questione risultava violato anche nella parte relativa la natura e l’estensione dell’interesse dell’intermediario nell’operazione, poiché il modulo precisava solo che il conflitto derivava dal fatto che la Sim era parte del medesimo gruppo della Sgr, senza che l’investitore abbia acconsentito espressamente per iscritto all’operazione; sussisteva dunque, all’atto della collocazione delle quote di fondo d’investimento, un conflitto d’interessi indiretto derivante da rapporti di gruppo, ovvero il rapporto tra emittenti ed intermediari si rifletteva su quello tra quest’ultimi ed investitori; tale conflitto d’interessi esimeva l’investitore dall’allegare e provare il nesso causale specifico tra il conflitto e l’operazione effettuata e il danno che ne è conseguito, essendo possibile ritenere che un investitore di normale accortezza, se informato sul conflitto d’interessi, sarebbe stato distolto dall’effettuare l’investimento; infatti, in tale situazione di conflitto d’interessi e in mancanza di autorizzazione del cliente, non vengono in rilievo le concrete e specifiche modalità esecutive, ma il compimento stesso dell’operazione che non avrebbe dovuto aver luogo, sicché ai fini risarcitori occorreva tener conto della perdita subita dal cliente nell’ambito della responsabilità contrattuale. [OSCURATO:SOCIETA] s . p . a . ricorre in cassazione con quattro motivi. I sigg. Bisogno resistono con controricorso, illustrato con memoria. [OSCURATO:PERSONA] Il primo motivo denunzia violazione e falsa applicazione dell’art. 27 Reg. Consob n. 11522/98, per aver la Corte d’appello ritenuto la sussistenza del conflitto d’interesse nel compimento dell’operazione d’investimento (sottoscrizione di quote di fondi comuni), pur avendo la Banca fornito agli attori l’informativa relativa al legame societario tra la Banca e la Sgr dei fondi sottoscritti (Dws, oggi DB), come desumibile dal modulo d’adesione del 7.3.2000, ponendola in risalto nella prima pagina del modulo. Inoltre, la ricorrente si duole che la Corte d’appello abbia erroneamente applicato il suddetto art. 27 nel ritenere in concreto il conflitto d’interessi che, invece, era da escludere in mancanza d’incentivi per la collocazione dei prodotti del gruppo (come desumibile dal regolamento del fondo comune in questione).Il secondo motivo, in subordine, denunzia violazione e falsa applicazione degli artt. 23, c.6, d.lgs. n. 58/98,2697, 1218, cod.civ. , per aver la Corte territoriale condannato al risarcimento dei danni senza esaminare la sussistenza del nesso di causalità tra il fatto e l’evento dannoso, avendo riconosciuto il danno consistente nelle minusvalenze subite sulle quote del fondo comune sottoscritto, sebbene gli attori non avessero dimostrato lo specifico danno sofferto e il predetto rapporto causale tra inadempimento e danno, così ritenendo sussistere un danno in re ipsa fondato sul princip io della causalità omissiva, erroneamente applicato in quanto nella fattispecie veniva in rilievo non la mera violazione di un dovere d’astensione, ma piuttosto una condotta non conforme alla norme regolamentare in tema di conflitto d’interessi. Pertanto, la ricorrente lamenta che la Corte d’appello avrebbe dovuto verificare se in base alla pregressa operatività dei due clienti potesse presumersi che, in presenza di una maggior evidenziazione grafica della situazione concretizzante il conflitto d’interessi, gli stessi clienti avrebbero comunque deciso di sottoscrivere il fondo comune in questione. Il ricorso va rigettato. Il primo motivo è infondato. Secondo la giurisprudenza di questa Corte, in tema di intermediazione finanziaria, nell’ipotesi di operazione in conflitto d'interessi, la violazione dell'obbligo giuridico di astensione a carico dell'intermediariodi cui all'art. 27 [OSCURATO:PERSONA] n. 11522 del 1998, esclude la necessità dell'accertamento del nesso causale, da ritenersi in re ipsa ( Sez. 1, n. 25335 del 25/10/2017, Rv. 645936 - 02). Tale principio è stato ribadito anche con riferimento alla disciplina successiva di cui all'art. 23, comma 3, del regolamento congiunto Banca d'Italia-Consob del 29 ottobre 2007, che non ha abdicato al principio disclose or abstain , posto alla base della previgente disciplina del conflitto di interesse, risultante dall'art. 27 [OSCURATO:PERSONA] n. 11522 del 1998, poiché le nuove disposizioni, pur essendo finalizzate a prevenire le situazioni di conflitto, prevedono che, ove queste ultime comunque si presentino, l'intermediario sia tenuto ad informare chiaramente il cliente prima di agire per suo conto, mettendolo nella condizione di assumere decisioni consapevoli, che non possono non essere espressione di un assenso, anche solo tacito, all'esecuzione dell'operazione in conflitto (Cass., n.20251/21). Inoltre, secondo quanto prescritto dall'art. 27 del [OSCURATO:PERSONA] n. 11522 del 1998, il conflitto d’interessi nel quale versi la banca mandataria deve essere graficamente evidenziato sui documenti predisposti dall'intermediario attraverso una differenziazione nello stile o nel carattere idonea a renderla evidente rispetto al resto del contratto; non è perciò sufficiente, per ritenere assolto l'obbligo informativo incombente sull'intermediario, la dichiarazione contrattuale resa dal cliente, su modulo predisposto dalla banca e da lui sottoscritto, circa le informazioni ricevute sull'esistenza di un conflitto d’interessi(Cass., n. 2472/19). Nel caso concreto, la Corte d’appello, come anche il Tribunale, hanno motivato chiaramente , e in modo del tutto esaustivo, sull’inosservanza, da parte della F F, dell’obbligo ex art. 27, circa la mancanza di qualsivoglia forma di evidenziazione grafica richiesta dalla norma.Il che concreta un accertamento di fatto, non sindacabile in sede di legittimità, se non per vizio motivazionale nei limiti attualmente consentiti del c.d. “minimo costituzionale” dall’art.360, comma 1, n.5, cod.proc.civ.La seconda parte del motivo, con cui la ricorrente nega in concreto la sussistenza del conflitto d’interessi che, invece, sarebbe da escludere in mancanza d’incentivi per la collocazione dei prodotti del gruppo (come desumibile dal regolamento del fondo comune in questione) richiede inammissibilmente a questa Corte una rivalutazione dell’accertamento di fatto operato dai giudici del merito. Invero, la Corte territoriale ha chiaramente osservato che, in presenza di una situazione di conflitto d’interessi non rivelata al cliente o comunque in difetto di autorizzazione espressa del cliente medesimo, l’art. 27, comma 2, reg. intermediari fa espresso ed assoluto divieto all’intermediario di dar corso all’operazione, non essendo dunque rilevanti le concrete e specifiche modalità esecutive, ma il compimento stesso dell’operazione che non avrebbe dovuto aver luogo. Resta quindi in disparte il fatto, messo bene in evidenza dalle difese della controricorrente, che l’esistenza del conflitto era stata ammessa espressamente e confessoriamente dalla stessa ricorrente che nel modulo del 7.3.2000 aveva dichiarato di agire, quale soggetto collocatore, in conflitto di interessi «in quanto facente parte del medesimo gruppo di appartenenza delle Società di Gestione del risparmio [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:SOCIETA]. e [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:SOCIETA]. [OSCURATO:SOCIETA] quote del fondo suindicato che fa parte del sistema professionale, costituito da un insieme di fondi istituiti da [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:SOCIETA] . e gestiti da Deu tsche [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:SOCIETA]. …». Il secondo motivo è parimenti infondato. Va osservato che n ella prestazione del servizio di negoziazione di titoli, l'attività dell'intermediario che proceda all'acquisto di titoli ad alto rischio senza previamente adempiere ai propri obblighi informativi nei confronti del cliente è suscettibile di cagionare un danno risarcibile, consistente nell'aver posto a carico dell'investitore un rischio, che egli, presumibilmente, non si sarebbe assunto, da liquidarsi in misura pari alla differenza tra il valore dei titoli al momento del relativo acquisto e quello degli stessi al momento della domanda risarcitoria (Cass., n. 29353/18). In tema di distribuzione dell'onere della prova nei giudizi relativi a contratti d'intermediazione finanziaria, alla stregua del sistema normativo delineato dagli artt. 21 e 23 del d.lgs. n. 58 del 1998 (TUF) e dal Reg. Consob n. 11522 del 1998, la mancata prestazione delle informazioni dovute ai clienti da parte della banca intermediaria ingenera una presunzione di riconducibilità alla stessa dell'operazione finanziaria, dal momento che l'inosservanza dei doveri informativi da parte dell'intermediario, costituisce di per sé un fattore di disorientamento dell'investitore che condiziona in modo scorretto le sue scelte di investimento . Tale condotta omissiva , pertanto, è normalmente idonea a cagionare il pregiudizio lamentato dall'investitore, il che, tuttavia, non esclude la possibilità di una prova contraria da parte dell'intermediario circa la sussistenza di sopravvenienze che risultino atte a deviare il corso della catena causale derivante dall'asimmetria informativa (Cass., n. 3914/18; n. 24142/18). Al riguardo, nel caso concreto, la ricorrente invoca SU, n. 26724/07, nel lamentare l’erronea applicazione del principio della causalità omissiva; tale sentenza afferma: i n tema di intermediazione finanziaria, la disposizione contenuta nella lett. g) dell'art. 6 della legge n. 1 del 1991 (applicabile nella specie ratione temporis) faceva espresso ed assoluto divieto all'intermediario (diversamente da quanto ora stabilisce l'art. 21, comma 1bis, lett. a) e b), del d.lgs. n. 58 del 1998) di dar corso all'operazione in presenza di una situazione di conflitto di interessi non rivelata al cliente o, comunque, in difetto di autorizzazione espressa del cliente medesimo; pertanto, in riferimento a domanda di risarcimento del danno per operazioni compiute dall'intermediario in situazione di asserito conflitto di interessi (come nella specie), doveva attribuirsi rilievo, per individuare l'esistenza di un danno risarcibile ed il nesso causale tra detto danno e l'illegittimo comportamento imputabile all'intermediario, alle sole conseguenze della mancata astensione dell'intermediario medesimo dal compiere un'operazione non consentita nelle condizioni di cui alla citata disposizione e nongià alle conseguenze derivanti dalle modalità con cui l'operazione era stata in concreto realizzata o avrebbe potuto esserlo ipoteticamente da altro intermediario. Ora, la ricorrente assume che la Corte d’appello avrebbe erroneamente applicato i principi affermati dalla citata sentenza delle Sezioni Unitepoiché oggetto di causa non sarebbe la violazione di un obbligo d’astensione, bensì una violazione delle norme ex art.27 reg. Consob. Tale critica non può essere condivisa in quanto i giudici di merito hanno accertato una situazione di conflitto d’interessi che dunque legittima l’applicazione dei criteri suddetti in tema di commisurazione del danno risarcibile; invero, la compilazione del modulo prestampato in maniera difforme da quanto stabilito dalla norma sull’evidenziazione grafica della situazione generatrice del conflitto d’interessi (cioè il legame di gruppo tra società emittente ed intermediaria) integra comunque un’operazione compiuta in conflitto d’interessi, essendo ciò equiparabile sostanzialmente al caso dell’omessa compilazione dello stesso modulo. Al riguardo, va ribadito che i n tema di intermediazione finanziaria, secondo un orientamento consolidato- cui il collegio intende dare continuità- nell’ipotesi di operazione inadeguata od in conflit to d'interessi, la violazione dell'obbligo giuridico di astensione a carico dell'intermediario esclude la necessità dell'accertamento del nesso causale, da ritenersi in re ipsa ; invece nella differente ipotesi dell'inosservanza dell’obbligo di informazione attiva, specificamente prevista dall’art. 28, comma 2, del [OSCURATO:PERSONA] n. 11522 del 1998, l’esistenza del nesso causale andrà accertata in concreto, non potendosi escludere che l’investitore, una volta correttamente informato, avrebbe deciso di dar corso ugualmente all'investimento (Cass., n. 25335/17; n. 12544/17).Va altresì rilevato che, in tema di intermediazione finanziaria, la disposizione contenuta nella lett. g) dell'art. 6 della l. n. 1 del 1991 faceva espresso ed assoluto divieto all'intermediario [diversamente da quanto ora stabilisce l'art. 21, comma 1 bis , lett. a) e b), del d.lgs. n. 58 del 1998 ] di dar corso all'operazione in presenza di una situazione di conflitto di interessi non rivelata al cliente o, comunque, in difetto di autorizzazione espressa del cliente medesimo. Sicché, in riferimento a domanda di risarcimento del danno per operazioni compiute dall'intermediario in situazione di asserito conflitto di interessi, deveattribuirsi rilievo, per individuare l'esistenza di un danno risarcibile ed il nesso causale tra detto danno e l'illegittimo comportamento imputabile all'intermediario, alle sole conseguenze della mancata astensione dell'intermediario medesimo dal compiere un'operazione non consentita nelle condizioni di cui alla citata disposizione e non già alle conseguenze derivanti dalle modalità con cui l'operazione era stata in concretorealizzata o avrebbe potuto esserlo ipoteticamente da altro intermediario(Cass., n. 3658/18). Ne consegue l’irrilevanza delle critiche afferenti al mancato accertamento dello specifico nesso di causal ità tra l’inadempimento oggetto di causa e i danni allegati, con il corollario del l’insussistenza di qualsivoglia utilità del giudizio contr o fattuale, nonché di quelle riguardanti la mancanza di vantaggi o benefici a favore della società emittente quale diretta conseguenza delle operazioni in conflitto d’interessi. Le spese seguono la soccombenza, liquidate come in dispositivo. P.Q.M. La Corte rigetta il ricorso e condanna la parte ricorrente al pagamento, in favore della parte controricorrente, delle spese del giudizio che liquida nella somma di euro 10.200,00 di cui 200,00 per esborsi, oltre alla maggiorazione del 15% quale rimborso forfettario delle spese generali, iva e accessori di legge. Ai sensi dell’art. 13, comma 1quater, del d.p.r. n.115/02, dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da