Cassazione n. 23098/2023

la seguente ORDINANZA sul ricorso 17044-2018 proposto da: [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliata in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 19, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], che la rappresenta e difende; -ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA] 3, già [OSCURATO:PERSONA] D, in persona del Direttore Generale pro tempore , elettivamente domiciliata in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 73, presso l'ufficio legale aziendale, rappresentata e difesa dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA]; -controricorrente - avverso la sentenza n. 700/2018 della CORTE D'APPELLO di ROMA, depositata il 22/03/2018 R.G.N. 2335/2015; Oggetto Lavoro pubblico R.G.N.17044/2018 Cron. Rep. Ud.23/06/2023 CC udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 23/06/2023 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] 1. La Corte d’Appello di Roma, con la sentenza n. 700 del 2018, ha accolto l’appello proposto dall’Azienda USLRoma D , nei confronti di [OSCURATO:PERSONA], avverso la sentenza resa tra le parti dal Tribunale di Roma. Il giudice di appello ha rigettato le domand e proposte dalla Casile e ha disposto la restituzione in favore dell’Azienda USL Roma D delle somme effettivamente corrisposte in forza della sentenza di primo grado impugnata n. 4782 del 2015, oltre interessi e rivalutazione. 2. La lavoratrice aveva agito in giudizio per sentire accertare il proprio diritto al trattamento economico complessivamente spettante (voci indennità di struttura complessa, retribuzione di posizione unificata, retribuzione di posizione variabile aziendale e indennità di esclusiva medica) in relazione all’incarico aggiuntivo di Direttore sanitario del Distretto IV, ricoperto dal 25 ottobre 2005 al deposito del ricorso,con la conseguente condanna della AUSL al pagamento di quanto dovuto a tale titolo dal 1° gennaio 2007 al 31 dicembre 2012, nonché “le successive da liquidarsi in separata sede” secondo i medesimi parametri. 3. Il Tribunale aveva accolto in parte la domanda, in relazione al periodo 1° gennaio 2009 - 31 dicembre 2012, respingendola per i periodi antecedenti (in quanto solocon delibera dell’11 luglio 2008 la Direzione sanitaria del Distretto IV,affidata alla Casile, era stata trasformata in [OSCURATO:PERSONA], e dunque dal 1° gennaio 2009la lavoratrice, al di fuori di ogni ipotesi contrattuale, aveva svolto le funzionidi capo di struttura complessa) . 4. La Corte territoriale, richiamata la disciplina contrattuale ed in particolare l’art. 18 del CCNLDirigenza medica 1998/2001, ha escluso che il diritto alle differenze retributive potesse essere fondato sull’art. 2103, c od . civ., non applicabile alla dirigenza del servizio sanitario, per la quale trovava applicazione il principio di onnicomprensività fissato dall’art. 24 del d.lgs. n. 165 del 2001. 5. Per la cassazione della sentenza di appello ricorre la lavoratrice, prospettando tre motivi di ricorso, assistiti da memoria. 6. Resiste l’ASL Roma 3, già AUSL Roma D, con controricorso. [OSCURATO:PERSONA] 1. Con il primo motivo di ricorso, formulato ex art. 360 n. 3 cod. proc. civ., è dedotta la viol azione degli artt. 15-ter, comma 4, del d.lgs. n. 502 del 1992, degli artt. 52 e 24 del d.lgs. n. 165 del 2001, dell’art. 2103, comma 7, cod. civ., dell’art. 18 del CCN L Dirigenza medica 8 giugno 2000, per il quadriennio 1998/2001, dell’art. 6 CCNL Dirigenza medica del 17 ottobre 2008. Assume la ricorrente che la Corte d’Appello di Roma erroneamente ha ritenuto che nella specie, non trova applicazione la disciplina dettata dall’art. 2103, cod. civ., in materia di assegnazione di mansioni superiori ed altrettanto erroneamente ha affermato che per gli incarichi dirigenziali tale normativa è esclusa esplicitamente dall’art. 19, comma 1, del d.lgs. n. 165 del 2001,e non vi è una disposizione che, in caso di mancato rispetto del termine di sei e di dodici mesi di incarico di direzione di struttura complessa,attribuisca al sostituto il trattamento accessorio del sostituito (tra cui l’indennità di struttura complessa). Sostiene che lo svolgimento dell’incarico di Direttore di struttura complessa per mancanza del titolare, sebbene inizialmente possa rientrare nella fattispecie di cui all’art. 18, comma 4, del CCNL Dirigenza medica del 2000 (con corresponsione dell’indennità sostitutiva), una volta superato il periodo massimo previsto, cessa di rientrare nella sostituzione temporanea, configurando l’espletamento di mansioni superiori, con conseguente diritto alla corrispondente retribuzione. Trova applicazione, ad avviso della ricorrente,l’art. 15- ter , comma 5, del d.lgs. n. 502 del 1992, letto in endiadi con l’art. 2103, comma 7, cod. civ.,tradotto per il pubblico impiego privatizzato nell’art. 52 del d.lgs. n. 165 del 2001, che attribuiscono il diritto alle differenze economiche di trattamento, il tutto in coerenza con i principi sulla proporzionalità del trattamento economico sanciti dall’art. 24 del d.lgs. n. 165 del 2001 e dall’art. 18, comma 8, del CCNL 2000.2. Con il secondo motivo di ricorso, egualmente formulato ex art. 360 n. 3 cod. proc. civ., si denuncia la violazione e falsa applicazione dell’art. 18 del CCNL Dirigenza medica 1998/2001 dell’8 giugno 2000, in relazione all’art. 15-ter, comma 4, del d.lgs. n. 502 del 1992, degli artt. 52 e 24 del d.lgs. n. 165 del 2001, dell’art. 2103, comma 7, cod. civ., e in combinato con gli artt. 27 e 35 ssg. del CCNL Dirigenza medica 1998/2001 dell’8 giugno 2000, e dell’art. 6 del CCNL Dirigenza medica del 17 ottobre 2008. La Corte d’Appello di Roma ha erroneamente ritenuto che nella specie manchi una disposizione che, in caso di inosservanza del termine di sei e dodici mesi di incarico di Direzione di struttura complessa, attribuiscaal sostituto il trattamento accessorio del sostituito (tra cui l’indennità di dirigente di struttura complessa). Si ribadisce che nel caso di incarico di Direzione di struttura complessa attribuito per mancanza del titolare trova applicazione l’art. 18, comma 8, del CCNL per effetto dell’art. 15- ter , comma 5, del d.lgs. n. 502 del 1992, letto in endiadi con l’art. 2103, comma 7, cod. civ., tradotto per il pubblico impiego privatizzato nell’art. 52 del d.lgs. n. 165 del 2001, che attribuiscono il diritto al corrispondente incarico con corrispondente trattamento economico. 3. Con il terzo motivo di ricorso, proposto ai sensi dell’art. 360 n. 3 cod. proc. civ., è prospettata la violazione dell’art. 24 del d.lgs. n. 165 del 2001, in relazione all’art. 15-ter, comma 4, del d.lgs. n. 502 del 1992, dell’art. 52 del d.lgs. n. 165 del 2001, dell’art. 2103, comma 7, cod. civ, e dell’art. 18 del CCNL Dirigenza medica 1998/2001, nonché dell’art. 6 del CCNL Dirigenza medica 17.10.2008. È censurata la statuizione con la quale il giudice di appello ha affermato che nella specie, pur trovando applicazione l’art. 24 del d.lgs. n. 165 del 2001, per il quale il trattamento economico dei dirigenti, ivi compreso quello accessorio, è determinato dai contratti collettivi per le aree dirigenziali, manca una disposizione che, in caso di mancato rispetto del termine di sei e di dodici mesi di incarico di Direzione distruttura complessa, attribuisca al sostituto il trattamento accessorio del sostituito (tra cui l’indennità di dirigente di struttura complessa). Ad avviso della ricorrente un’interpretazione sistematica dell’art. 24 del d.lgs. n. 165 del 2001 consentirebbe di attribuire le differenze di trattamento economico ai sensi dell’art. 15-ter, comma 5 del d.lgs. n. 502 del 1992, letto in endiadi con l’art. 2103, comma 7, cod. civ., tradotto per il pubblico impiego privatizzato, dall’art. 52 del d.lgs. n. 165 del 2001 e dall’ art. 18, comma 8, CCNL. 4. I motivi di ricorso devono essere trattati congiuntamente in ragione della loro connessione, in quanto denunciano , in particolare, con plurime argomentazioni,la violazione della disciplina contrattuale delle “Sostituzioni” di cui all’art. 18 del CCNL Dirigenza medica dell’8 giugno 2000, con riguardo alla sostituzione per l’assenza del dirigente con incarico di direzione di struttura complessa, e sostengono, in sintesi, che in mancanza di titolare dell’incarico di struttura complessa, e comunque decorso il periodo massimo di dodici mesi previsto dal CCNL, al sostituto dovrebbe essere riconosciuto per intero il trattamento retributivo previsto per i dirigenti medici assegnati a struttura complessa. 5. I motivi di ricorso non sono fondati in ragione dei principi già affermati da questaCorte ( Cass. , n. 16299 del 2015 e n. 584 del 2016, che già avevano superato l’orientamento di Cass. n. 13809 del 2015 ) e reiteratamente ribaditi ( ex aliis : Cass., n. 88 64, 6345, 6011, 3680, 3678 del 2023; n. 22374, n. 4983, 4153del 2022, e giurisprudenza ivi richiamata, anche con riguardo al CCNL dirigenza sanitariaCass., n. 18891 del 2023, n. 34556 del 2021), ai quali, richiamandoli, si intende dare continuità, non ravvisandosi nelle censure argomenti che possano indurre a ripensare l’orientamento già espresso. 5.1. La sostituzione nell'incarico di dirigente medico del Servizio sanitario nazionale ai sensi dell'art. 18 del CCNL Dirigenza medica e veterinaria dell'8 giugno 2000 (relativo al quadriennio 1998-2001), non si configura come svolgimento di mansioni superiori perché avviene nell'ambito del ruolo e del livello unico della dirigenza sanitaria, pertanto non trova applicazione l’art. 2103, cod. civ., e al sostituto non spetta il trattamento accessorio del sostituito ma solo la prevista indennità c.d. sostitutiva. Le parti collettive con l’art. 18, comma 7, CCNL 8 giugno 2000 Area dirigenza medica (che sul punto, peraltro, è sovr apponibili all’art. 18, comma 7, terzo periodo del CCNL 8 giugno 2000 [OSCURATO:PERSONA] sanitaria, professionale, tecnica ed amministrativa),hanno previsto una speciale indennità, da corrispondersi solo in caso di sostituzioni protrattesi oltre sessanta giorni; il comma 4 della disposizione contrattuale, a sua volta,prevede che, qualora la necessità della sostituzione sorga in conseguenza della cessazione del rapporto di lavoro del dirigente interessato e, quindi, della vacanza della funzione dirigenziale, la stessa è consentita per il tempo strettamente necessario all’espletamento delle procedure concorsuali e può avere la durata di mesi sei, prorogabili a dodici. È però significativo che le parti collettive non abbiano fatto cenno alle conseguenze che, sul piano economico, possono derivare dall’omesso rispetto del termine e l’omissione non può essere ritenuta casuale, atteso che la norma contrattuale ha tenuto ad affermare, come principio di carattere generale, che la sostituzione non implica l’espletamento di mansioni superiori; il termine di cui al comma 4, quindi, svolge senz’altro una funzione sollecitatoria, ma il suo mancato rispetto non può legittimare la rivendicazione dell’intero trattamento economico spettante al dirigente sostituito, impedita proprio dall'incipit del comma 7, che, operando unitamente al principio della onnicomprensività, esclude qualsiasi titolo sul quale la pretesa possa essere fondata. Quanto evidenziato vale non solo nel caso in cui l’incarico sia stato formalmente attribuito in sostituzione del titolare, ma a maggior ragione deve ritenersi che in caso di incarico “di fatto” non possa il dirigente avere diritto a qualcosa in più rispetto ad un incarico di sostituzione. Pertanto, la sostituzione nell'incarico di dirigente medico, ai sensi dell'art. 18 del CCNL dirigenza medica e veterinaria dell'8 giugno 2000, non si configura come svolgimento di mansioni superiori poiché avviene nell'ambito del ruolo e livello unico della dirigenza sanitaria, sicché non trova applicazionel'art. 2103, c od . civ., e al sostituto , come si è sopra esposto, non spetta il trattamento accessorio del sostituito, ma solo la prevista indennità cd. sostitutiva, senza che rilevi, in senso contrario, la prosecuzione dell'incarico oltre il termine di sei mesi (o di dodici, se prorogato) per l'espletamento della procedura per la copertura del posto vacante, dovendosi considerare adeguatamente remunerativa l'indennità sostitutiva specificamente prevista dalla disciplina collettiva e, quindi, inapplicabilel'art. 36 Cost. 5.2. La Corte d’Appello di Roma ha fatto corretta applicazione della giurisprudenza richiamata, di talché la sentenza impugnata si sottrae a censure. 5.3. In ragione di quanto sopra esposto, va disattesa la questione di legittimità costituzionale , proposta in via subordinata e incidentale, dell’art. 15-ter del d.lgs. n. 502 del 1992 (e dell’art. 19 del d.lgs. n. 165 del 2001 ove applicabile), in combinato disposto con l’art. 24 del d.lgs. n. 165 del 2001, in relazione all’art. 52 del d.lgs. n. 165 del 2001.Tali disposizioni sono sospettate di illegittimità costituzionale, in violazione degli artt. 2, 3, 4, 23, 35, 38, 53, 97 e 117, Cost., nella parte in cui non consentono al dirigente medico, titolare di un incarico professionale o di struttura semplice, di ottenere il trattamento economico corrispondente alle funzioni di direzione di struttura complessa svolte per mancanza del titolare in via prevalente e continuativa, per il periodo successivo al termine di sei mesi prorogabile fino a 12, durante il quale è consentito il pagamento dell'indennità di sostituzione di cui all’art. 18 del CCNL dirigenza medica 1998/2001, anche per effetto della cosiddetta onnicomprensività della retribuzione del dirigente, mentre l'art. 52 del medesimo decreto legislativo consente di ottenere le differenze retributive per lo svolgimento di mansioni superiori. 5.4. La questione di legittimità costituzionale non supera il vaglio di non manifesta infondatezza, in quanto la qualifica dirigenziale non esprime una posizione lavorativa caratterizzata dallo svolgimento di determinate mansioni, bensì esclusivamente l'idoneità professionale a ricoprire un incarico dirigenziale (cfr., Cass. 4570 del 2022, 28755 del 2019, n. 21565 del 2018). Tale assetto normativo costituisce il fondamento della disciplina delle sostituzioni che qui viene in rilievo. Lo statuto legale della dirigenza pubblica nei suddetti termininon dà luogo alla prospettata lesione dei principi di uguaglianza, ragionevolezza e del legittimo affidamento nella sicurezza giuridica - come assume la ricorrente -ed anzi costituisce uno snodo centrale d ella progressiva contrattualizzazione del lavoro pubblico in armonia con i principi costituzionali rel ativi all’organizzazione dei pubblici uffici. 6. Il ricorso deve essere rigettato. 7. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo. P.Q.M. La Corte rigetta il ricorso. Condanna la ricorrente al pagamento delle spese di giudizio che liquida in euro 4.500,00 per compensi professionali, euro 200,00 per esborsi, spese generali in misura del 15% e accessori di legge.Ai sensi dell’art. 13 comma 1 quater del d.P.R. n. 115 del 2002, inserito dall’art. 1, comma 17 della l. n. 228 del 2012, dà atto della sussistenza dei presupposti per