Cassazione n. 26476/2022

seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 30466/2020 R.G. proposto da: Agenzia delle entrate, in persona del Direttore pro tempore, domiciliata in Roma, Via dei Portoghesi n. 12, presso l'Avvocatura Generale dello Stato che la rappresenta e difende; - ricorrente - Contro A.S.D. Idrocarburi di [OSCURATO:PERSONA] & C. s.a.s.„ [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] -intimati— avverso la sentenza n. 1202/07/2020 della Commissione tributaria regionale della Sicilia, depositata in data 24/02/2020; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio non partecipata del giorno 8/06/22 dal [OSCURATO:PERSONA] Viscido di Nocera. [OSCURATO:PERSONA] -l'Agenzia delle entrate, in persona del Direttore pro tempore, propone ricorso, affidato a un motivo, per la cassazione della sentenza indicata in epigrafe, con cui la [OSCURATO:PERSONA] della Sicilia aveva rigettato l'appello proposto nei confronti di A.S.D. Idrocarburi di [OSCURATO:PERSONA] & C. s.a.s., [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], nella qualità di soci, avverso la sentenza n. 240/01/2016 della [OSCURATO:PERSONA] di Caltanisetta che, previa riunione, aveva accolto parzialmente i ricorsi proposti dalla società e dai soci avverso avvisi di accertamento con i quali l'Ufficio, previ p.v.c. dei propri funzionari 1) aveva recuperato a tassazione, nei confronti della società, per gli anni 2006-2008 costi indebitamente dedotti, ai fini Ires e Irap e detratti, ai fini Iva, in relazione a fatture emesse da società asseritamente fittizie (T.E.C. srl e SO.GE.CO . s.r.I., [OSCURATO:PERSONA] di Tornambè V.) afferenti a operazioni ritenute inesistenti e 2) aveva contestato nei confronti dei soci maggior reddito da partecipazione ai fini Irpef; -la CTR, per quanto di interesse, ha osservato che sussistevano apprezzabili elementi idonei ad escludere una "dolosa compartecipazione dell'Arnone ad una illecita macchinazione", avendo la parte prodotto evidenze contabili dei risultati economici delle campagne pubblicitarie e delle sponsorizzazioni commissionate alle ditte fornitrici; peraltro, nel decreto di archiviazione del GIP del Tribunale di Caltanisetta del 27.3.2013, erano state valorizzate le risultanze processuali costituite dagli assegni emessi dall'Arnone intestati alla TEC s.r.l. e alla SO.GE.CO . s.r.l. negoziati dai prenditori, per significare l'estraneità dell'Arnone medesimo - e con esso degli altri soci- alla supposta fittizietà delle operazioni fatturate; - la società contribuente e i soci sono rimasti intimati; - sulla proposta avanzata dal relatore ai sensi del novellato art. 380 bis cod. proc. civ., risulta regolarmente costituito il contraddittorio; [OSCURATO:PERSONA] -con l'unico motivo di ricorso, l'Agenzia denuncia, in relazione all'art.360, comma 1, n. 3 c.p.c., la violazione e falsa applicazione degli artt.2697 e 2729 c.c., per avere la CTR ritenuto illegittime le riprese a tassazione dell'Ufficio (con esclusione dalla base imponibile della quota di ammortamento di euro 2.800,00, per il 2008) escludendo la configurabilità delle contestate operazioni soggettivamente inesistenti stante la sussistenza di "apprezzabili elementi idonei ad escludere una dolosa compartecipazione dell'Arnone ad una illecita macchinazione" e dall'altro in considerazione della rinegoziazione degli assegni emessi dall'Arnone (intestati alla T.E.C. e alla SO.GE.00.) evidenziata nel decreto di archiviazione del GIP del Tribunale di Caltanisetta; - il motivo è fondato; - sulla scia della giurisprudenza unionale (Corte di Giustizia 22 ottobre 2015, Ppuh, C- 277/14), questa Corte ha affermato il seguente principio di diritto: "In tema di IVA, l'Amministrazione finanziaria, se contesta che la fatturazione attenga ad operazioni soggettivamente inesistenti, inserite o meno nell'ambito di una frode carosello, ha l'onere di provare, non solo l'oggettiva •Fittizietà del fornitore, ma anche la consapevolezza del destinatario che l'operazione si inseriva in una evasione dell'imposta, dimostrando, anche in via presuntiva, in base ad elementi oggettivi e specifici, che il contribuente era a conoscenza, o avrebbe dovuto esserlo, usando l'ordinaria diligenza in ragione della qualità professionale ricoperta, della sostanziale inesistenza del contraente; ove l'Amministrazione assolva a detto onere istruttorio, grava sul contribuente la prova contraria di avere adoperato, per non essere coinvolto in un'operazione volta ad evadere l'imposta, la diligenza massima esigibile da un operatore accorto, secondo criteri di ragionevolezza e di proporzionalità in rapporto alle circostanze del caso concreto, non assumendo rilievo, a tal fine, né la regolarità della contabilità e dei pagamenti, né la mancanza di benefici dalla rivendita delle merci o dei servizi" (Cass. Sez. 5, n. 9851 del 20/04/2018; Sez. 5, n. 27566 del 30/10/2018; Cass, sez. 5, 18 dicembre 2019, n. 33598; Cass. Sez. 5, Ord. n. 15369 del 20/07/2020; n. 28562 del 2021); - è pacifico che competa alla Corte di cassazione, nell'esercizio della funzione nomofilattica, il controllo della corretta applicazione dei principi contenuti nell'art. 2729 c.c. alla fattispecie concreta, poiché se è devoluta al giudice di merito la valutazione della ricorrenza dei requisiti enucleabili dagli artt. 2727 e 2729 c.c., per valorizzare gli elementi di fatto quale fonte di presunzione, tale giudizio è soggetto al controllo di legittimità se risulti che, violando i criteri giuridici in tema di formazione della prova critica, il giudice non abbia fatto buon uso del materiale indiziario disponibile, negando o attribuendo valore a singoli elementi, senza una valutazione di sintesi (cfr. Cass., sez. 5, ord. 19352 del 2018, Cass., sez. 6-5, n. 10973/2017, Cass., sez. 5, n. 1715/2007). Infatti, qualora il giudice di merito sussuma erroneamente sotto i tre caratteri individuatori della presunzione (gravità, precisione e concordanza) fatti concreti che non sono invece rispondenti a quei requisiti, il relativo ragionamento è censurabile in base all'art. 360, n. 3, c.p.c. (e non già alla stregua del n. 5 dello stesso art. 360), competendo alla Corte di cassazione, nell'esercizio della funzione di nomofilachia, controllare se la norma dell'art. 2729 c.c., oltre ad essere applicata esattamente a livello di proclamazione astratta, lo sia stata anche sotto il profilo dell'applicazione a fattispecie concrete che effettivamente risultino ascrivibili alla fattispecie astratta (Sez. 3, Sentenza n. 19485 del 04/08/2017; Sez. 3, n. 17535 del 26/06/2008); - nella specie, la CTR non si è attenuta ai suddetti principi di diritto, avendo confermato la illegittimità della ripresa tributaria (ad eccezione della esclusione dalla base imponibile, per il 2008, della quota di ammortamento di euro 2.800,00) in quanto, da un lato "sussistevano apprezzabili elementi idonei ad escludere una dolosa compartecipazione dell'Arnone ad una illecita macchinazione avendo la parte prodotto evidenze contabili dei risultati economici delle campagne pubblicitarie e delle sponsorizzazioni commissionate alle ditte fornitrici", con ciò valorizzando, ai fini della prova, da parte del contribuente, circa l'assenza di una consapevole partecipazione dell'illecito fiscale, elementi sostanzialmente inconferenti; dall'altro, il giudice di appello ha valutato le risultanze processuali - del pari irrilevanti alla luce della giurisprudenza sopra richiamata - evidenziate nel decreto di archiviazione del GIP del Tribunale di Caltanisetta del 27.3.2013, costituite dalle negoziazioni dai prenditori degli assegni emessi dall'Arnone in favore delle società fatturanti (TEC s.r.l. e SOGECO s.r.I.); -in conclusione, va accolto il ricorso, con cassazione della sentenza impugnata e rinvio, anche al fine di verificare l'incidenza, per le imposte dirette, dello ius superveniens di cui all'art. :14, comma 4 bis, (nella formulazione introdotta con il D.L. 2 marzo 2012, n. 16, art. 8, comma 1, conv. in L. 26 aprile 2012, n. 44) oltre che per la determinazione delle spese del giudizio di legittimità, alla Commissione tributaria regionale della Sicilia, in diversa composizione; P.Q. M. La Corte accoglie il ricorso, cassa la sentenza impugnata e rinvia, anche per la determinazione delle spese del giudizio di legittimità, alla Commissione tri