Cassazione n. 30162/2022

a pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 17811/2018 R.G. proposto da: [OSCURATO:PERSONA], domiciliato ex lege in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] presso la CANCELLERIA della CORTE di CASSAZIONE, rappresentato e difeso dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA] -ricorrente- contro [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato in [OSCURATO:PERSONA] 71, presso lo studio dell’avvocato D'[OSCURATO:PERSONA], che lo rappresenta e difende -controricorrente- avverso SENTENZAdi CORTE D'APPELLO MESSINA n. 620/2017 depositata i l 08/06/2017. Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 13/09/2022 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] Con sentenza n. 620/2017 la Corte di appello di Messina rigettava l’appello principale proposto da [OSCURATO:PERSONA] avverso la decisione n.1324/2010 con cui era stata rigettata la domanda di condanna alla ripetizione delle somme indebitamente trattenute nel corsodel rapporto di apertura di credito utilizzabile sul conto corrente n. 5749800 intrattenuto tra le parti. Con l’atto di citazione veniva denunciata l’applicazione di interessi in misura superiore a quella convenuta, la illegittimità della commissione di massimo scoperto e delle spese e competenze varie addebitate sul conto, nonché la capitalizzazione trimestrale degli interessi passivi. La Corte d’appello ha anche rigettato l’appello incidentale della Banca. Il giudice del gravame conveniva con il Tribunale laddove aveva ritenuto che la richiesta di ordine di esibizione non poteva essere utilizzata dal richiedente per sopperire al mancato assolvimento dell’onere probatorio. Rilevava che, al di là della tardività dell’istanza prodotta dopo la decorrenza delle preclusioni istruttorie unitamente alla memoria conclusionale, cui era stata allegata la documentazione ricevuta dalla Banca riguardante solo gli estratti conto e non i conti analitici, la parte attrice aveva l’onere di verificare prima dell’avvio del procedimento l’idoneità della documentazione bancaria e di depositare il contratto di conto corrente che non era stato neppure richiesto all’Istituto di credito. Con riguardo all’impugnativa relativa alla mancata condanna al pagamento delle spese di lite proposta dall’appellata la decisione si sottraeva alla critica che le era stata mossa in considerazione del comportamento poco trasparente tenuto dalla Banca nella vicenda in questione. Avverso tale sentenza [OSCURATO:PERSONA] ricorso per cassazione affidato a tre motivi cui resiste con controricorso [OSCURATO:SOCIETA]. [OSCURATO:SOCIETA] le parti hanno depositato memorie illustrative nei termini di legge. [OSCURATO:PERSONA] Con il primo motivo si deduce l’omesso esame di un fatto decisivo per il giudizio per non essersi la Corte di appello pronunciata sulla domanda concernente l’erroneità della statuizione di primo grado in ordine all’impossibilità di procedere alla esatta ricostruzione dei movimenti con gli estratti conto a scalare. Con il secondo motivo si lamenta la violazione e falsa applicazione dei principi in tema di oneri probatori per avere la Corte di appello rilevato la mancanza agli atti del contratto di conto corrente senza considerare che agli atti era stata depositato il contratto di apertura di credito con garanzia ipotecaria sul quale era stato concesso un apertura di credito di £ 120.000.000 utilizzabile sul conto corrente n.5749800 ed in relazione al quale erano state svolte le contestazioni. Con il terzo motivo il ricorrente si duole della violazione dell’art 210 c.p.c. per aver ritenuto inidonea la documentazione prodotta malgrado fosserodepositati agli atti gli estratti conto a scalare relativi a tutta la durata del rapporto, sicché non vi sarebbe stata alcuna carenza probatoria e l’ordine di esibizione ex art 210 c.p.c. sarebbe servito ad integrare la documentazione già prodotta. Il primo motivo è inammissibile. Occorre premettere che il vizio denunziato con la prima censura va qualificato sotto il profilo della nullità della sentenza o del procedimento (art. 360 c.p.c., comma 1, n. 4) peromessa pronunc ia su un motivo di appello. Tale motivo avrebbe dovuto essere individuato o tramite riproduzione diretta della doglianza contenuta nell'atto di appello in cui la censura trovava corrispondenza: ciò ai sensi del disposto dell'art. 366 c.p.c., n. 6), che si applica anche alla indicazione degli atti processuali su cui si fonda il ricorso o il motivo di ricorso. Il ricorrente che proponga in cassazione una questione ha l'onere di allegare l'avvenuta deduzione della questione nel giudizio di appello ed anche di localizzare l'atto processuale del giudizio precedente in cui la questione risulta dedotta, in modo da consentire alla corte l'accertamento ex actis della veridicità di tale asserzione prima di esaminare nel merito la questione stessa (Cass. n. 16502 del 2017, in motivazione; Cass. n. 9138 del 2016). Secondo il consolidato orientamento di questa Corte, difatti, imotivi del ricorso per cassazione devono investire, a pena d'inammissibilità, questioni che siano già comprese nel tema del decidere del giudizio d'appello, non essendo prospettabili per la prima volta in sede di legittimità questioni nuove o nuovi temi di contestazione non trattati nella fase di merito, tranne che non si tratti di questioni rilevabili d'ufficio (v.Cass. Sez. 3, 09/01/2002 n. 194; più di recente, v. Cass. Sez. 6 - 1, 09/07/2013 n. 17041; n. 25319/2017; n. 907/2018). Nel caso in esame il ricorrente non ha trascritto il motivo di doglianza il cui esame sarebbe stato omesso dal giudice del gravame e di esso non si rinviene traccia nella sentenza impugnata. Quanto poi alla omessa pronuncia lamentata ex art. 360 c.p.c. , comma 1, n. 4, occorre chiarire che, pur in assenza di specifica argomentazione, non è configurabile un vizio di omessa pronuncia o motivazione, dovendosi ritenere implicita la statuizione dirigetto ove la pretesa o l'eccezione non espressamente esaminata risulti incompatibile con l'impostazione logico-giuridica dellapronuncia. Pertanto il rigetto è implicito non essendo tenuto il giudice di merito a motivare su ogni singola questione ove la stessa possa ritenersi assorbita in considerazione delrigetto della domanda permotivi sostanziali. Nella specie la Corte di appello,condividendo la valutazione espressa dal Tribunale, ha ritenuto che la documentazione prodotta non fosse idonea a supportare il diritto del richiedente a ripetere le somme indebitamente versate all’Istituto di credito e quindi ha implicitamente considerato gli estratti conto a scalare,al di là della tardiva produzione,non in grado di supportare la domanda azionata. Il secondo ed il terzo motivo, che possono essere esaminati congiuntamente in quanto strettamente connessi, sono infondati. Giova ricordare che "nei rapporti diconto corrente bancario, il cliente che agisca per ottenere la restituzione delle somme indebitamente versate in presenza di clausole nulle, ha l'oneredi provare l'inesistenza della causa giustificativa dei pagamenti effettuati mediante la produzione del contratto che contiene siffatte clausole, senza poter invocare il principio di vicinanza dellaprova al fine di spostare detto onere in capo alla banca, tenuto conto che tale principio non trova applicazione quando ciascuna delle parti, almeno di regola, acquisisce la disponibilità del documento al momento della sua sottoscrizione" (Cass. n. 33009 del 13/12/2019;Cass. n. 19566 del 08/07/2021),onere a cui il cliente avrebbe potuto sopperire – come rettamente evidenziato dalla Corte distrettuale – esercitando il diritto ad ottenere, a proprie spese, copia dei contratti e della documentazione inerente a singole operazioni poste in essere negli ultimi dieci anni, ivi compresi gli estratticonto, sancito dal D.Lgs. n. 385 del 1993, art. 119, comma 4, e che può essere eserc itato in sede giudiziale attraverso l'istanza di cui all'art.210 c.p.c., in concorso dei presupposti previsti da tale disposizione, a condizione che detta documentazione sia stata precedentemente richiesta alla banca e quest'ultima, senza giustificazione, non abbia ottemperato (Cass. n. 24641 del 13/09/2021; Cass 2022 n . 15033). La Corte di appello, senza operare alcuna inversione degli oneri probatori, ha correttamente rilevato proprio la mancanza di prova dei contratti e delle relative condizioni negoziali, condivisibilmente giudicando insufficiente la documentazione contabile prodotta ai fini della ricostruzione della contabilità del rapporto relativo al conto intercorso con l’Istituto di credito rispetto al quale sono state proposte le richieste di accertamento della nullità. Alla stregua delle considerazioni sopra esposte il ricorso va rigettato. Le spese seguono la soccombenza e si liquidano in dispositivo. P.Q.M. La Corte rigetta il ricorso; condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali che si liquidano in complessivi € 5.000,00,oltre € 200,00 per spese e accessori di legge ed al 15% per spese generali;Ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1-quater, inserito dallaL. n. 228 del 2012, art. 1, comma 17, dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte del ricorrente, del