Cassazione n. 33120/2024

la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da [OSCURATO:PERSONA], nata ad Aosta il [OSCURATO:DATA_NASCITA] avverso l'ordinanza del [OSCURATO:DATA_NASCITA] della Corte di Appello di Firenze, visti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso; udita la relazione svolta dal consigliere [OSCURATO:PERSONA]; letta la requisitoria del Pubblico Ministero, in persona del [OSCURATO:PERSONA] Procuratore generale dott.ssa [OSCURATO:PERSONA], che ha concluso chiedendo il rigetto del ricorso. [OSCURATO:PERSONA] 1. La Corte d'appello di Firenze, con l'ordinanza impugnata, ha respinto l'istanza di ricusazione, ai sensi degli artt. 37 comma 1, lett. b) cod.proc.pen. per la violazione dell'art. 36 comma 1, lett. h) cod.proc.pen., proposta da [OSCURATO:PERSONA], nei confronti del dott. [OSCURATO:PERSONA], chiamato a svolgere le funzioni di Giudice dell'udienza preliminare nel procedimento n. 5560/2021 R.G.N.R. presso il Tribunale di Livorno, avendo egli, quale componente del collegio del riesame del provvedimento di sequestro preventivo, espresso il proprio giudizio sulla penale responsabilità, sicchè sussisteva una ipotesi di ricusazione del medesimo giudice quale Giudice delle indagini preliminari del Tribunale di Livorno per la celebrazione dell'udienza preliminare nel procedimento penale nei confronti della Mella. 2. Avverso l'ordinanza ha presentato ricorso per cassazione il difensore della Mella, munito di procura speciale, e ne ha chiesto l'annullamento per i seguenti motivi. [OSCURATO:PERSONA] 1. Il ricorso - le cui censure possono essere esaminate congiuntamente - è fondato. Nella giurisprudenza di legittimità sono pacifici e consolidati i principi di diritto, in tema di ricusazione del giudice ai sensi dell'art. 37, comma 1, lettera b), cod. proc. pen., secondo i quali, qualora il giudice, in un provvedimento emesso in una determinata fase procedimentale, quale il riesame di misura cautelare reale, abbia espresso valutazioni di merito inerenti alla responsabilità dell'indagato o imputato, non potrà in seguito partecipare al giudizio nei confronti del medesimo, ricorrendo l'obbligo di astenersi ex art. 36, comma 1, lettera h), cod. proc. pen., potendo in difetto essere ricusato dalle parti ai sensi dell'art. 37, comma 1, lettera b), cod. proc. pen. (Sez. 3, n. 27996 del 09/03/2021, Agostini, Rv. 281591 - 01; Sez. 2, n. 36250 del 24/11/2020). La pacifica giurisprudenza di legittimità condivide gli insegnamenti della Corte costituzionale, espressi con l'ordinanza n. 181 del 2004, secondo cui «anche nel caso in cui una valutazione di merito tale da risultare pregiudicante rispetto ad una successiva fase di "giudizio" non è di norma imposta dal tipo di atto compiuto dal giudice - come affermato dalla sentenza n. 66 del 1997 per il caso di adozione o conferma di un provvedimento di sequestro preventivo - un'eventuale valutazione sul merito dell'accusa compiuta in tale sede, all'interno dello stesso procedimento, deve essere accertata in concreto e devono in tal caso trovare applicazione, ove ne sussistano i presupposti, gli istituti dell'astensione o della ricusazione, posto che, alla luce della sentenzaVn. 113 del 2000, deve ritenersi, ai fini dell'obbligo di astensione, che le gravi ragioni di convenienza di cui all'art. 36, comma 1, lettera h), cod. proc. pen. riguardino non soltanto "situazioni private del giudice", ma anche l'attività giurisdizionale comunque svolta in precedenza». In linea di continuità si è, in tempi più recenti, posta la sentenza della Corte costituzionale n. 283/2020 che ha dichiarato l'illegittimità costituzionale dell'articolo 37 lett. b) cod.proc.pen. nella parte in cui non prevede che possa essere ricusato il giudice che abbia espresso in un altro procedimento, anche non penale, una valutazione di merito sullo stesso fatto nei confronti del medesimo soggetto, a prescindere dal carattere in debito di tale valutazione.Sulla base di queste pronunce del giudice delle leggi, la più recente giurisprudenza di questa Corte ha affermato che è solo sul piano del rispetto concreto dell'eventuale violazione dei principi di imparzialità e terzietà che si gioca la partita dell'incompatibilità del giudice del merito, che abbia adottato un provvedimento cautelare reale, e che la soluzione del caso concreto deve passare attraverso la necessaria verifica del contenuto della valutazione effettivamente operata dal giudice della cautela reale, chiamato a comporre il collegio decidente di merito (Sez. 2, n. 36250 del 24/11/2020; Sez. 5, n. 15689 del 24/02/2020, Ferrante, Rv 279174). Principio ribadito da Sez. 3, n. 27996 del 09/03/2021, Agostini, Rv. 281591, secondo cui "è solo sul piano del rispetto concreto dell'eventuale violazione dei principi di imparzialità e terzietà che si gioca la partita dell'incompatibilità del giudice del merito virgola che abbia adottato un provvedimento cautelare reale, è che la soluzione del caso concreto deve passare attraverso la necessaria verifica del contenuto della valutazione effettivamente operata dal giudice della cautela reale, chiamato a comporre il collegio decidente di merito". Dunque, il giudice componente del Tribunale del riesame che, nell'adottare o confermare una misura cautelare reale, abbia espresso una valutazione di merito tale da risultare pregiudicante rispetto ad una successiva fase di "giudizio", ha l'obbligo di astenersi, non già perché incompatibile ex art. 34 cod. proc. pen., bensì in presenza di «altre gravi ragioni di convenienza» (diverse rispetto a quelle indicate, nelle precedenti lettere), ipotesi prevista dall'art. 36, comma 1, lettera h), cod. proc. pen.. Nel caso in cui però, pur in presenza della descritta situazione, il giudice non si astenga, potrà essere ricusato dalle parti in forza del disposto della lettera b) dell'art. 37, «se nell'esercizio delle funzioni e prima che sia pronunciata sentenza, egli ha manifestato indebitamente il proprio convincimento sui fatti oggetto dell'imputazione» (ancora Sez. 3, n. 27996/2021). 2. L'ordinanza impugnata ha reso una motivazione non congrua alla luce dei principi sopra richiamati e manifestamente illogica là dove ha ritenuto che il provvedimento pronunciato in sede di cautela reale non presentasse "alcuna valutazione manifestamente eccentrica rispetto a quanto necessaria la definizione del procedimento di sequestro" obliterando la circostanza che il provvedimento si era espresso sulla fondatezza dell'accusa in termini di sussistenza della "gravità degli indizi di colpevolezza" in ordine al reato di indebita compensazione di crediti non spettanti, valutazione non "imposta o giustificata dalle sequenze procedimentali previste dalla legge od allorché esse invadano senza necessità e senza nesso funzionale con l'atto da compiere l'ambito della decisione finale di merito, anticipandone in tutto od in parte gli esiti" (Sez. U, n. 41263 del 27/09/2005) che, nel caso in esame, era limitata alla sussistenza del fumus commissi delicti. La motivazione è in ogni caso anche apparente, non essendosi confrontata, la Corte d'appello, con la doglianza difensiva che, appunto, rilevava come il giudizio espresso circa la gravità indiziaria non era funzionale alla decisione sulla cautela. 3. L'ordinanza impugnata va, pertanto, annullata con rinvio alla Corte d'appello di Firenze per un rinnovato esame alla luce dei principi sopra richiamati. P.Q.M. Annulla l'ordinanza impugnata e rinvia