Cassazione n. 32410/2023

la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: [OSCURATO:PERSONA] nata il [OSCURATO:DATA_NASCITA] avverso l'ordinanza del [OSCURATO:DATA_NASCITA] del TRIB. LIBERTA' di ANCONA udita la relazione svolta dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]; lette le conclusioni del PG, in persona del [OSCURATO:PERSONA] Procuratore [OSCURATO:PERSONA], che ha chiesto l'annullamento con rinvio dell'ordinanza impugnata in accoglimento del primo motivo di ricorso [OSCURATO:PERSONA] 1. Con ordinanza del 24 marzo 2023 il Tribunale del riesame di Ancona ha confermato l'ordinanza emessa il 21 febbraio 2023 dal G.i.p. del Tribunale di Fermo con la quale [OSCURATO:PERSONA] è stata sottoposta alla custodia cautelare in carcere per plurime violazioni dell'art. 73, commi 1 e 4, d.P.R. 9 ottobre 1990 n. 309, commesse in concorso col compagno [OSCURATO:PERSONA]. 2. I fatti in relazione ai quali è stato ritenuto sussistente un grave quadro indiziario sono indicati al capo 3) della imputazione provvisoria. [OSCURATO:PERSONA] è stato contestato di aver partecipato all'attività di [OSCURATO:PERSONA], accompagnandolo, partecipando ai trasferimenti di sostanze stupefacenti, mettendo a disposizione la propria autovettura, partecipando al prelievo di denaro, vigilando insieme a lui sui luoghi di occultamento dello stupefacente, contribuendo alla individuazione, alla scelta e al mantenimento di quei luoghi. Nel capo 3) dell'imputazione si fa riferimento a condotte poste in essere da [OSCURATO:PERSONA] tra il 17 dicembre 2021 e il 26 marzo 2022. L'ordinanza del Tribunale sostiene però che, in considerazione dello stato del procedimento, si tratta di una «imputazione formulata in termini aperti» e «suscettibile di precisazione» anche «in ordine al rapporto con altri fascicoli pendenti riferibili alla medesima indagine». Sottolinea poi che, nell'ordinanza impugnata, è dettagliatamente illustrato un quadro indiziario relativo a condotte illecite realizzate sino al mese di giugno 2022 e sostiene che - proprio perché l'imputazione è «formulata in termini aperti» e «suscettibile di precisazione» - il G.i.p. ha preso in considerazione l'intero periodo. Il Tribunale riferisce che gli indizi raccolti con riferimento al periodo successivo al mese di aprile del 2022 sono stati dettagliatamente esposti nell'ordinanza genetica e sono stati tratti dal contenuto di una annotazione di polizia giudiziaria datata 29 luglio 2022, allegata agli atti. Illustra, infine, quanto emerge dalle intercettazioni ambientali, dai servizi di osservazione, controllo e pedinamento, e dalle immagini videoriprese con riferimento alle giornate del 12 marzo; 19 marzo; 22 marzo; 18 aprile; 15, 16 e 18, maggio; 19 maggio; 21 maggio; 26, 28, 29 e 30 maggio; 2, 5, 8 e 11 giugno 2022 e sostiene che tali emergenze integrano a carico della [OSCURATO:PERSONA] gravi indizi di reità. 3. Contro l'ordinanza del Tribunale per il riesame, l'indagata ha proposto tempestivo ricorso per mezzo del proprio difensore. 3.1. Col primo motivo, la difesa lamenta violazione dell'art. 309, comma 10, cod. proc. pen. e carenza di motivazione riguardo all'eccezione di inefficacia della misura per omessa trasmissione degli atti presentati a norma dell'art. 291, comma 1, del codice di rito. Osserva, in particolare, che non sono stati «rinvenuti dalla difesa negli atti posti a sostegno dell'OCC» quelli relativi al sequestro di kg. 1,147 di cocaina (avvenuto il 25 gennaio 2022 e oggetto di imputazione) e che «gli unici atti relativi a tale vicenda rinvenuti nel fascicolo, sono quelli allegati all'informativa conclusiva [...] ove tuttavia sono presenti solo una annotazione di PG e il verbale di sequestro, ma non il provvedimento di iscrizione, né tanto meno, la necessaria convalida del sequestro ad opera del pubblico ministero». La difesa si duole che, nel rigettare tale motivo di riesame, il Tribunale si sia limitato ad affermare che «non risulta siano stati trasmessi e utilizzati dal G.i.p. a fondamento dell'ordinanza impugnata, atti di indagine poi non trasmessi a questo Tribunale». Sostiene che, con questa risposta, il Tribunale non avrebbe chiarito se gli atti della cui mancanza la difesa si lamentava fossero stati collocati nel fascicolo e, in tal caso, dove fossero reperibili. 3.2. Col secondo motivo, la difesa deduce vizi di motivazione quanto alla ritenuta sussistenza dei gravi indizi di colpevolezza con riferimento alle condotte contestate all'indagata al capo 3) dell'imputazione provvisoria. Osserva che le condotte contestate in questo capo di imputazione hanno una precisa collocazione temporale essendo state realizzate tra il 17 dicembre 2021 e il 26 marzo 2022 ed è in relazione a queste condotte che il quadro indiziario avrebbe dovuto essere valutato. La difesa sottolinea che la [OSCURATO:PERSONA] non è mai risultata presente in nessuno dei servizi di osservazione pedinamento e controllo eseguiti in occasione dei sequestri del 17 dicembre 2021, 21 gennaio 2022, 25 gennaio 2022 e 2 marzo 2022 dettagliatamente indicati nel capo di imputazione, e, tuttavia, secondo l'ipotesi accusatoria, ella avrebbe concorso con Hajidari nella detenzione delle sostanze sequestrate in quelle date. Secondo la difesa, poiché il quadro indiziario illustrato nell'ordinanza impugnata si riferisce a conversazioni e videoriprese avvenute in epoca successiva, sarebbe stato necessario spiegare perché il comportamento tenuto dalla [OSCURATO:PERSONA] tra la metà di marzo e la metà di giugno del 2022 costituisca indizio grave del suo coinvolgimento nelle attività di spaccio che il compagno aveva svolto in precedenza, ma nessuna indicazione in tal senso compare nell'ordinanza impugnata. La difesa osserva che al capo 3) è contestata un'unica condotta successiva alle conversazioni del 12 marzo, 19 marzo e 22 marzo citate nell'ordinanza: si tratta di una cessione del 26 marzo 2022 alla quale la [OSCURATO:PERSONA] non risulta essere stata presente. La difesa sottolinea che l'ordinanza non spiega perché, sulla base delle conversazioni intercettate, la [OSCURATO:PERSONA] sarebbe gravemente indiziata di aver concorso in questa condotta e, tanto meno, spiega in che modo avrebbe concorso nelle condotte precedenti.Secondo la ricorrente, infine, tutte le violazioni dell'art. 73 d.P.R. n. 309/90 che [OSCURATO:PERSONA] è indiziato di aver commesso in epoca successiva al 26 marzo 2022 sono state iscritte in autonomo procedimento (n. 917/2022 R.G.N.R.). La difesa sostiene che gli indizi cui l'ordinanza impugnata fa riferimento, valutandone la gravità e ritenendoli idonei a giustificare l'applicazione della misura cautelare nei confronti di [OSCURATO:PERSONA], non possono ritenersi dimostrativi «dei fatti contestati nel capo di imputazione» che sono avvenuti in epoca precedente. Il quadro indiziario illustrato nell'ordinanza, pertanto, sarebbe «al massimo riferibile a quanto successivamente sequestrato», ma questi fatti sono oggetto di un diverso procedimento penale. A fronte di tali censure - rileva difensore - il Tribunale si è limitato a sostenere, con argomentazione apodittica, che l'imputazione di cui al capo 3) sarebbe stata formulata in termini «aperti» e sarebbe «suscettibile di precisazione», senza fornire alcuna risposta al principale motivo di riesame con quale si sosteneva l'assenza di attività investigativa idonea a dimostrare il concorso della [OSCURATO:PERSONA] negli illeciti che le sono stati contestati. La difesa si duole che l'ordinanza impugnata abbia valorizzato il carattere provvisorio dell'imputazione formulata con la richiesta di applicazione della misura cautelare e osserva che è doveroso, ai fini della applicazione di un provvedimento limitativo della libertà personale, indicare quali indizi sono stati acquisiti in relazione a quella imputazione, ancorché provvisoria. Sostiene che, nel caso di specie, questo non è avvenuto, atteso che tutti gli elementi indiziari raccolti sono successivi alle condotte contestate. 3. Il Procuratore generale ha depositato requisitoria scritta nella quale ha osservato che, «a fronte della eccezione difensiva di carenza (negli atti trasmessi al Tribunale del riesame) di tutti quelli attinenti specificamente all'indagata [OSCURATO:PERSONA]», il Tribunale si è limitato «alla indimostrata affermazione» che ali atti erano presenti. Sulla base di questa osservazione, il Procuratore generale ha ritenuto che il primo motivo di ricorso sia fondato ed assorbente e ha chiesto l'annullamento con rinvio dell'ordinanza impugnata. [OSCURATO:PERSONA] 1. Il ricorso è fondato nei termini di seguito specificati. 2. Il primo motivo di ricorso non merita accoglimento e la richiesta formulata in tal senso dal Procuratore generale della Corte di cassazione deve essere disattesa. La difesa, infatti, non ha sostenuto che al Tribunale del riesame non siano stati trasmessi tutti gli atti riguardanti l'indagata [OSCURATO:PERSONA]. Nel ricorso si legge che non sono stati «rinvenuti dalla difesa negli atti posti a sostegno dell'OCC» quelli relativi al sequestro di kg 1,147 di cocaina (avvenuto il 25 gennaio 2022 e oggetto di imputazione) e che «gli unici atti relativi a tale vicenda rinvenuti nel fascicolo, sono quelli allegati all'informativa conclusiva [...] ove tuttavia sono presenti solo una annotazione di PG e il verbale di sequestro, ma non il provvedimento di iscrizione, né tanto meno, la necessaria convalida del sequestro ad opera del pubblico ministero». La difesa si duole, dunque, che non siano stati trasmessi al Tribunale per il riesame il provvedimento di iscrizione nel registro notizie di reato e il provvedimento di convalida del sequestro, senza neppure sostenere, in termini espliciti, che quegli atti fossero stati trasmessi al G.i.p. con la richiesta di applicazione della misura cautelare. Riconosce, invece, che il verbale di sequestro e la relativa annotazione di polizia giudiziaria erano presenti nel fascicolo. Nel caso di specie, pertanto, trova applicazione il principio, consolidato nella giurisprudenza di legittimità, secondo il quale l'omessa trasmissione al tribunale del riesame di parte degli atti acquisiti al procedimento cautelare determina la caducazione del provvedimento impugnato solo nel caso in cui gli atti non trasmessi siano stati considerati determinanti ai fini dell'applicazione della misura cautelare e spetta all'indagato l'onere di indicare le ragioni per le quali gli atti di cui lamenta la mancata trasmissione siano stati determinanti (Sez. 6, n. 8657 del 12/12/2013, dep. 2014, [OSCURATO:PERSONA], Rv. 258797; Sez. 5, n. 21205 del 03/03/2017, Guglielmo, Rv. 270050; Sez. 3, n. 25632 del 29/01/2018, B., Rv. 273348). Tanto premesso, si deve osservare che la convalida del sequestro da parte del pubblico ministero non poteva avere alcuna rilevanza a fini cautelari atteso che, per giurisprudenza costante, «la mancata convalida del sequestro operato dalla polizia giudiziaria comporta semplicemente la possibilità, per l'avente diritto, di richiedere la restituzione della cosa, ma non influisce sulla valutazione probatoria da parte del giudice» (Sez. 3, n. 3625 del 21/12/1998, dep. 1999, Verrazzo, Rv. 212522; Sez. 6, n. 4328 del 02/03/1999, Abate, Rv. 213659; Sez. 4, n. 14854 del 27/02/2003, Ghezzi, Rv. 224391). Quanto al provvedimento di iscrizione, basta osservare che l'eccezione relativa alla inutilizzabilità degli atti di indagine per tardività della iscrizione del nome della [OSCURATO:PERSONA] nel registro notizie di reato è stata respinta e non è stata reiterata nei motivi di ricorso. A ciò deve aggiungersi che, per quanto emerge dai motivi di ricorso, non può dirsi che tale nota di iscrizione fosse stata trasmessa al G.i.p. e non sia stata poi trasmessa al Tribunale per il riesame sicché il richiamo all'art. 309, comma 10, cod. proc. pen. non sarebbe in nessun caso pertinente. Come noto, peraltro, in tema di misure cautelari, il Pubblico ministero non ha l'obbligo di mettere a disposizione del G.i.p., prima, e del Tribunale del riesame, dopo, gli atti di indagine nella loro integralità (fra le tante: Sez. 6, n. 18448 del 08/04/2016, Provenzano, Rv. 266928; Sez. 4, n. 53168 del 05/10/2017, Brahja, Rv. 271682). 3. Fondato appare, invece, il secondo motivo di ricorso nella parte in cui la difesa lamenta carenza di motivazione con riferimento alla gravità del quadro indiziario in forza del quale la [OSCURATO:PERSONA] è stata ritenuta concorrente nelle detenzioni e cessioni di stupefacenti contestate al capo 3) dell'imputazione provvisoria. L'ordinanza impugnata descrive condotte che possono certamente avere rilevanza indiziaria ai fini del concorso nel reato di cui all'art. 73 d.P.R. n.309/90. Riferisce, infatti: - che nelle conversazioni intercettate il 12 marzo 2022 all'interno dell'auto in uso a [OSCURATO:PERSONA], la [OSCURATO:PERSONA] parlava di «denaro provento di spaccio»; - che il 19 marzo, mentre insieme al compagno confezionava qualcosa con del nastro da pacchi, la [OSCURATO:PERSONA] lo avvisò della «presenza degli "sbirri" e parlò con lui di un albanese al quale era stata consegnata sostanza stupefacente; - che il 22 marzo, in auto con [OSCURATO:PERSONA], la [OSCURATO:PERSONA] parò con lui di denaro; - che il 18 aprile la coppia si recò in una località del comune di Morvalle ove i carabinieri rinvennero cellophane e una vanga per scavare; - che il 19 maggio la coppia raggiunse a piedi un luogo isolato e la [OSCURATO:PERSONA] «assunse un ruolo di controllo rispetto all'attività del compagno»; - che, in più occasioni tra il 26 maggio e l'11 giugno 2022, [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] furono visti transitare in prossimità di luoghi che sarebbero stati individuati per occultare sostanza stupefacente. Alcuni dei comportamenti descritti richiederebbero quale specificazione: sarebbe necessario, ad esempio, chiarire perché, quando parlava di denaro, la [OSCURATO:PERSONA] facesse riferimento a denaro provento di spaccio e da cosa sia emerso che i sopralluoghi svolti dall'indagata insieme al compagno tra il 26 maggio e 1'11 giugno avevano ad oggetto «luoghi di imbosco». Tali comportamenti, complessivamente considerati, sono tuttavia, senza dubbio, astrattamente idonei ad integrare un grave quadro indiziario di concorso nell'attività di spaccio. Come noto, infatti, «la distinzione tra l'ipotesi della connivenza non punibile e il concorso nel delitto, con specifico riguardo alla disciplina degli stupefacenti, va ravvisata nel fatto che, mentre la prima postula che l'agente mantenga un comportamento meramente passivo, nel concorso di persone ex art. 110 cod. pen., è invece richiesto un consapevole contributo che può manifestarsi anche in forme che agevolino il proposito criminoso del concorrente, garantendogli una certa sicurezza o, anche implicitamente, una collaborazione sulla quale poter contare» (Sez. 4, n. 34754 del 20/11/2020, Abbate, Rv. 280244; nello stesso senso: Sez. 3, n. 41055 del 22/09/2015, Rapushi, Rv. 265167; Sez. 3, n. 34985 del 16/07/2015, Caradonna, Rv. 264454). Si tratta, però, di condotte che sono state tenute tra il 12 marzo e giugno 2022, sicché il Tribunale avrebbe dovuto chiarire sulla base di quali elementi sia possibile sostenere che la [OSCURATO:PERSONA] abbia coadiuvato [OSCURATO:PERSONA] non soltanto in questo periodo, ma anche in precedenza, e, in specie, abbia contribuito alle condotte illecite che egli tenne tra il 17 dicembre 2021 e il 26 marzo 2022. Ed invero, l'ordinanza impugnata ha ritenuto che sussistessero a carico della [OSCURATO:PERSONA] gravi indizi del concorso in ciascuno dei fatti dettagliatamente elencati nel capo 3) della imputazione provvisoria, ma l'ordinanza impugnata non spiega perché il quadro indiziario emerso a carico della [OSCURATO:PERSONA] a partire dalla metà di marzo del 2022, possa avere rilievo per sostenere il concorso dell'indagata in violazioni dell'art. 73 d.P.R 309/90 commesse in epoca precedente. Non v'è dubbio che la valutazione della gravità degli indizi di colpevolezza comporti una considerazione non frazionata, ma coordinata degli stessi (cfr. Sez.1, n. 39125 del 22/09/2015, Filippone, Rv. 264780; Sez. 1, n. 30415 del 25/09/2020, Castagnella, Rv. 279789). È anche vero, però, che l'effettiva portata dimostrativa e la congruenza degli indizi deve essere valutata con riferimento al contenuto della imputazione provvisoria e la circostanza che la stessa sia suscettibile di precisazione non consente al G.i.p. (e tanto meno al Tribunale in sede di riesame) di attribuire autonoma rilevanza a condotte ulteriori, pur penalmente rilevanti. Nel caso di specie, il Pubblico ministero ha chiesto che la [OSCURATO:PERSONA] fosse sottoposta alla custodia in carcere perché gravemente indiziata di aver concorso in attività di spaccio compiute da Hadjari tra il 17 dicembre 2022 e il 26 marzo 2023 sicché sarebbe stato doveroso chiarire in che modo le condotte accertate a partire dal 12 marzo 2023 possano costituire un grave quadro indiziario anche rispetto a violazioni dell'art. 73 d.P.R. n. 309/90 realizzate in precedenza. 4. Per quanto esposto, l'ordinanza impugnata deve essere annullata con rinvio per nuovo giudizio al Tribunale di Ancona. P.Q.M. Annulla l'ordinanza impugnata e rinvia per nuovo giudizio al Tribunale di Ancona competente ai sensi dell'art. 309, comma 7. Cod. proc.