Cassazione n. 21424/2023

tola seguente ORDINANZA sul ricorso proposto da: Agenzia delle Entrate, in persona del Direttore, legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa, ex lege , dall’Avvocatura Generale dello Stato, ed elettivamente domiciliata presso i suoi uffici, alla via dei Portoghesi n. 12 in Roma; -ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA]; -intimato - avverso la sentenza n. 9381/2021 , pronunciata dalla [OSCURATO:PERSONA] della Sicilia, sezione staccata di Catania pubblicata il 22 ottobre 2021; udita la relazione svolta dal [OSCURATO:PERSONA]; la Corte osserva: Fatti di causa 1. Il contribuente presentava istanza di rimborso del 90 % dell’imposta versata per gli anni da 1990 a 1992, in applicazione della l. 27 dicembre 2002, n. 289. A fronte del silenzio rifiuto proponeva ricorso alla CTP, la quale lo rigettava sulla scorta della Oggetto:sisma sicilia residenza nel cratere mancata prova circa la residenza del contribuente in uno dei comuni del cratere sismico, circostanza costituente il presupposto del beneficio fiscale in oggetto. 2. Proposto così gravame, la CTR accoglieva lo stesso equiparando alla residenza la domiciliazione fiscale, pacifico essendo che il contribuente svolgeva attività lavorativa per la [OSCURATO:PERSONA] s.p.a. sedente in Catania 3. L’Agenzia propone così ricorso in cassazione, affidato a tre motivi, mentre il contribuente è rimasto intimato nonostante la regolare notifica avvenuta in data 22 aprile 2022. L’Agenzia ha altresì depositato memoria illustrativa in data 13 giugno 2023. Ragioni della decisione 1. Con il primo motivo l’Agenzia assume, ai sensi dell’art. 360, comma primo, num. 3 , cod. proc. civ., la violazione de gli artt. 18, 19, 22 e 27, d.lgs. 31 dicembre 1992, n. 546, mancando la prova dei versamenti e della residenza in uno dei comuni del cratere. In proposito l’equiparazione tra domicilio fiscale e residenza sarebbe stata erroneamente effettuata. 2. Con il secondo motivo l’Agenzia assume, ai sensi dell’art. 360, comma primo, num. 3 , cod. proc. civ., la violazione de gli artt. 2697, cod. civ. e 115, cod. proc. civ., spettando al contribuente la prova del proprio diritto, mentre nella specie neppure era stata allegata la prova dei versamenti per i quali si chiedeva il rimborso. 3. Con il terzo motivo l’Agenzia assume, ai sensi dell’art. 360, comma primo, num. 3 , cod. proc. civ., la violazione de ll’art. 1, comma 665, l. 23 dicembre 2014, n. 190, che deroga sì al criterio della residenza, ma esclusivamente con riferimento alle attività industriale, commerciale, artigiana ed agricola, limitatamente alle obbligazioni nascenti da tali attività. 4. I motivi primo e terzo, che per la loro connessione possono essere esaminati congiuntamente,sono fondati. L’art. 1 della l. n. 190/2014 rimanda, per l’individuazione dei destinatari dei benefici fiscali in oggetto, all’ordinanza 21 dicembre 1990, n. 2057 del Ministero per il Coordinamento della Protezione civile, che effettivamente estende gli stessi ai soggetti che abbiano svolto in un comune del cratere attività industriale, commerciale, artigiana od agricola, pur essendo residenti al di fuori dello stesso. Va però evitato di assim ilare la circostanza di svolgere un'attività imprenditoriale o professionale in uno dei Comuni aventi diritto all'agevolazione prevista dall'art. 9, comma 17, della legge n. 289 del 2002 con quella di svolgervi attività di lavoratore dipendente, in quanto i due casi sono sia economicamente che giuridicamente diversi. Sotto il primo profilo (ossia quello economico), nell'ipotesi dilavoro non dipendente, si tratta infatti di un’attività in cui un soggetto offre beni o servizi sul mercato a fine di lucro, e pertanto ove si svolga in uno dei Comuni colpiti dal sisma, è verosimilmente danneggiata dal sisma stesso . Al contrario l’attività di lavoratore dipendente (a meno che non sidimostri che l'impresa presso cui si lavori -circostanza che non si è verificata nel caso di specie - abbia cessato la propria attività in ragione del sisma) non subisce un danno a seguito del sisma. Sotto il secondo profilo (ossia quello giuridico) la disciplina del lavoro imprenditoriale e professionale è dettata dagli artt. 33, comma 5 e 41,comma 1 Cost., mentre quella di lavoro dipendente trova un suo riferimento costituzionale negli artt. 35 ss., Cost . Parimenti completamente diversa è la disciplina a livello di legge ordinaria, ove il lavoro professionale e imprenditoriale trova un punto d'incontro nell'art. 3 del codice del consumo (d.lgs. n. 206 del 2005, che definisce professionista sia l'imprenditore che il professionista intellettuale, trattandosi in entrambi i casi, come sopra ricordato, di attività dirette a vendere sul mercato beni o servizi a fine di lucro) e negli artt. 2229 ss., cod. civ. e 2082 , stesso codice, mentre il lavoro dipendente trova un punto di riferimento nello statuto dei lavoratori (legge n. 300 del 1970) e negli artt.2094, ss., cod. civ. L'art. 3 dell'ordinanza del Ministro per il coordinamento della protezione civile del 21 dicembre 1990, quindi, operando unanetta distinzione tra lavoro professionale e imprenditoriale da un lato e lavoro dipendente dall'altro, riconoscendo il beneficio solo alla prima categoria di soggetti operanti ma non residenti nel cratere, ha correttamente fatto uso del principio, corollario del principio di uguaglianza, secondo cui occorre trattare in maniera adeguatamente diseguale situazioni diseguali (cfr. Corte cost. n. 219 del 2013), cosicché non può certo dirsi che la sentenza impugnata abbia correttamente operato una interpretazione costituzionalmente orientata della disciplina in materia di agevolazioni fiscali per coloro che abbiano subito dannidal sisma. Inoltre, trattandosi di unaagevolazione fiscale, si ha a che fare con norme di stretta interpretazione, come tali non suscettibili di un’interpretazione estensiva, pena altrimenti un contrasto con il principio di capacità contributiva di cui all'art. 53 Cost. (Cass. n. 28055 del 2021; Cass. n. 17010 del 2021; Cass. n. 12852 del 2021; Cass., SU, n. 10013del 2021). Secondo questa Corte (Cass. n. 25816 del 2022 e Cass. n. 718 del 2022) la residenza in uno dei comuni di cui all'elenco del Decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri del 15 gennaio 1991 costituisce un fatto costitutivo del diritto al rimborso e pertanto, poiché la residenza in uno dei Comuni di cui all'elenco contenuto all'interno del Decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri del 15 gennaio 1991 costituisce un fatto costitutivo del diritto al rimborso, tale circostanza deve ovviamente essere provata dal contribuente. Va in proposito solo precisato che anche nell’ipotesi, non ricorrente, in cui la richiesta di rimborso venisse effettuata, come consentito, anche dal sostituto d’imposta (che corrisponde la ritenuta in luogo del lavoratore dipendente, cfr. ex plurimis Cass. 14/07/2016, n. 14406; Cass. 29/07/2015, n. 16105) il beneficiario diretto del provvedimento agevolativo è sempre costituito dal sostituito (cfr. Cass. 27/05/2021, n. 14880; in tal senso cfr. anche Cass.04/10/2017, n. 23142) debitore principale del rapporto d’imposta, e dunque titolare del diritto al rimborso, per cui rispetto allo stesso vanno riguardate le condizioni per la concessione del rimborso medesimo. Il requisito della residenza va dunque in ogni caso riguardato con riferimento al lavoratore. Orbene, risultando così nella specie come il contribuente era mero dipendente di un’impresa posta all’interno del cratere sismico, mentre egli risiedeva in Nicolosi (i comuni della provincia di Catania rientranti nel cratere sono invece, in base al richiamato DPCM, [OSCURATO:PERSONA], Caltagirone , Catania , Grammichele , [OSCURATO:PERSONA], Militello in Val di Catania , Mineo , [OSCURATO:PERSONA]Anastasia , Palagonia, Ramacca , Scordia , [OSCURATO:PERSONA] , [OSCURATO:PERSONA], Valverde e Vizzini ) è evidente la non ricorrenza del requisito. 5. Da quanto precede risulta la fondatezza del ricorso, l’assorbimento dell’ulteriore motivo, con conseguente annullamento della sentenza e, non essendo necessario un ulteriore accertamento in fatto, ai sensi dell’art. 384, cod. proc. civ., questa Corte può decidere nel merito respingendo l’originaria domanda di rimborso. 6. Le spese del giudizio gravano definitivamente sull’intimato soccombente. P.Q.M. accoglie il ricorso proposto dall’Agenzia delle Entrate, cassa la decisione impugnata e, decidendo nel merito, rigetta il ricorso introduttivo proposto