Cassazione n. 03467/2023

iato la seguente ORDINANZA sul ricorso 9435-2018proposto da: [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato in ROMA alla via CRESCENZIO 91, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] A.R. [OSCURATO:PERSONA], rappresentato e difeso dall’avvocato [OSCURATO:PERSONA], giusta procura in calce al ricorso; -ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 4, presso l o studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA]. 2018 n. 9435 sez. S2 -ud. 18-01-2023 -2- [OSCURATO:PERSONA] che unitamente all’avvocato [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], lo rappresenta e difende giusta procura in calce al controricorso; -controricorrente - avverso la sentenza n. 4032/2017 del la CORTE di APPELLO di MILANO, depositata il 22/09/2017; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 18/01/2023 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA]; Lette le memorie del ricorrente; [OSCURATO:PERSONA] DELLA DECISIONE 1. L a Corte d’Appello di Milano, con la sentenza n. 4032 del 22 settembre 2017, in riforma della sentenza del Tribunale di Milano n. 2548/2015, ha accolto la domanda proposta da [OSCURATO:PERSONA] quale titolare della impresa individuale Kostplant, ed ha condannato [OSCURATO:PERSONA] al pagamento della somma di € 45.385,23, oltre iva ed interessi legali. In motivazione si evidenziava che [OSCURATO:PERSONA], nella qualità di titolare dell’impresa individuale [OSCURATO:PERSONA], che poi aveva assunto la nuova denominazione di Kostplant, aveva chiesto all’appellato il pagamento della somma dovuta per lavori di sistemazione del giardino di proprietà del Ravagnani, lavori ulteriori rispetto a quelli inizialmente concordati. Secondo i giudici di appello le prove raccolte deponevano per l’esecuzione dei lavori da parte della ditta individuale dell’appellante, e ciò a seguito di richiesta da parte del Ric. 2018 n. 9435 sez. S2 -ud. 18-01-2023 -3- committente, con la conseguenza che quest’ultimo andava condannato alpagamento della somma indicata in dispositivo. La sentenza accoglieva altresì il secondo motivo di appello con il quale si contestava la condanna alle spese del procedimento di ATP che in primo grado era stato introdotto dal Ravagnani nei confronti della [OSCURATO:PERSONA] S.n.c. di [OSCURATO:PERSONA], Sergio e Laura, in quanto il solo fatto del richiamo a quelle conclusioni da parte dell’appellante (che era spontaneamente intervenuto in quel procedimento) non lo onerava del carico delle relative spese. Inoltre, la Corte d’Appello rigettava l’appello relativo alla domanda riconvenzionale del Ravagnani, volta alla restituzione delle somme già versate in misura eccessiva rispetto alla non perfetta esecuzione dei lavori di cui al preventivo approvato, atteso che tale preventivo concerneva i lavori concordati non già con l’appellante ma con la società [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:SOCIETA] le medesime ragioni andava disattesa la domanda di condanna dell’appellante al pagamento dell’IVA sull’importo dei lavori invece commissionati alla società. Avverso tale sentenza [OSCURATO:PERSONA] propone ricorso per cassazione affidato acinque motivi. L’intimato ha resistito con controricorso. Il ricorrente ha depositato memorie in prossimità dell’udienza. 2. Il primo motivo di ricorso denuncia la violazione dell’art.345 c.p.c., ex art. 360 co. 1 n. 4 c.p.c., nonché difetto Ric. 2018 n. 9435 sez. S2 -ud. 18-01-2023 -4- assoluto di motivazione, con violazione dell’art. 111 co. 6, Cost. e 132 co. 2 n. 4 c.p.c. Assume il ricorrente che con l’atto introduttivo del giudizio lo Zazzera, quale imprenditore individuale, titolare della ditta [OSCURATO:PERSONA], aveva riferito dell’esistenza di un contratto scaturente dall’approvazione da parte del Ravagnani del preventivo n. 128 del maggio 2007, predisposto dalla [OSCURATO:PERSONA] S.n.c. di [OSCURATO:PERSONA], Sergio e Laura, prevedente lavori di realizzazione di un nuovo giardino per un importo di € 100.000,00. Assume ancora parte ricorrente che a fronte di tale progettazione, ed intervenuto il rigetto della domanda in primo grado sul presupposto che legittimata a richiedere il compenso fosse solo la società, in appello lo Zazzera per la prima volta aveva dedotto l’esistenza di due distinti contratti, di cui quello derivante dall’approvazione del preventivo, intercorso con la società, e quello relativo ai lavori aggiuntivi, intervenuto tra l‘appellato e l’impresa individuale. In tal modo è stata però introdotta per la prima volta in appello una domanda nuova, in quanto basata su presupposti fattuali diversi. Poiché l’oggetto del giudizio è relativo a diritti eterodeterminati, l’introduzione di nuovi fatti equivale a proporre una domanda nuova, come tale inammissibile. La Corte d’Appello avrebbe quindi violato la norma di cui all’art. 345 c.p.c., avendo altresì omesso di motivare circa le Ric. 2018 n. 9435 sez. S2 -ud. 18-01-2023 -5- ragioni del rigetto dell’eccezione di inammissibilità della domanda nuova. Il motivo è infondato. Effettivamente la giurisprudenza di questa Corte ha affermato che costituisce domanda nuova, inammissibile in appello, quella relativa ad un diritto cd. eterodeterminato (o non autoindividuante), allorquando i fatti storici allegati in primo grado a sostegno dell'azione vengono sostituiti o integrati da fatti nuovi e diversi, dedotti con i motivi di gravame (così ex multis Cass. n. 19186 del 15/09/2020); tuttavia ad avviso del Collegio deve escludersi che nella fattispecie vi sia stata in appello l’allegazione di fatti nuovi da parte del ricorrente idonei ad introdurre una diversa causa petendi rispetto a quella dedotta in primo grado. Come, infatti, si ricava dalla sintesi del contenuto dell’atto di citazione, riportata in ricorso alla pag. 7, [OSCURATO:PERSONA] aveva dato atto che il preventivo poi approvato nel maggio del 2007 dal Ravagnani era stato predisposto dalla [OSCURATO:PERSONA] S.n.c., per un importo di € 100.000,00 per le opere ivi commissionate. Ha però aggiunto che in corso d’opera la [OSCURATO:PERSONA], e cioè la ditta individuale dello stesso Zazzera venne incaricata dal Ravagnani di eseguire altri interventi non indicati in preventivo, lavori che assumeva di avere eseguito e di cui chiedeva il compenso. Emerge quindi proprio dalla narrazione dei fatti compiuta in citazione come in realtà sia stata prospettata la conclusione di due distinti contratti, di cui uno afferente alle opere descritte Ric. 2018 n. 9435 sez. S2 -ud. 18-01-2023 -6- nel preventivo predisposto dalla società, e quindi intervenuto con quest’ultima, ed un altro concernente i lavori ulteriormente commissionati dal Ravagnani, ma che sarebbe intercorso non più con la società, ma con l’impresa individuale dell’attore, a tale titolo quindi legittimato a richiedere il relativo compenso. Ancorché nella citazione non si faccia un espresso riferimento all’esistenza di due contratti, ma ci si limiti a riportare l’andamento dei fatti, è proprio tale ricostruzione fattuale che depone per l’allegazione in giudizio di un autonomo contratto, ancorché concluso in forma verbale, intervenuto tra le parti per i lavori aggiuntivi, di modo che l’avere specificato in appello che in realtà vi erano stati due distinti accordi, entrambi verbali, ma conclusi dal Ravagnani con soggetti diversi, lungi dal configurare un’inammissibile mutatio libelli, è più limitatamente una mera attività di qualificazione in diritto dei fatti già allegati in primo grado, onde supportare in sede di gravame le ragioni per le quali non poteva reputarsi che l’appellante non fosse legittimato a pretendere il corrispettivo per i lavori eseguiti in aggiunta a quelli di cui al preventivo concordato con la società. 3. Il secondo motivo di ricorso lamenta la violazione dell’art.2697 c.c. nonché dell’art. 1173 c.c. Assume il ricorrente che la Corte d’Appello ha ritenuto che fosse stata offerta la prova della conclusione di un distinto contratto tra le parti sulla scorta delle emergenze probatorie, Ric. 2018 n. 9435 sez. S2 -ud. 18-01-2023 -7- ed in particolare alla luce delle dichiarazioni rese dal teste Pirovano. Tuttavia, la deposizione de qua consentirebbe di ritenere offerta la prova solo dell’avvenuta esecuzione dei lavori da parte dell’impresa individuale, senza che però possa ritenersi dimostrata anche l’avvenuta conclusione del contratto tra detta impresa ed il ricorrente, in relazione ai lavori aggiuntivi, così incorrendo la sentenza impugnata nella violazione della regola secondo cui incombe su chi chieda l’adempimento del contratto offrire la prova della sua esistenza. Il terzo motivo denuncia ex art. 360 co. 1 n. 5 c.p.c. il vizio di travisamento della prova, quanto all’apprezzamento delle dichiarazioni rese dal teste Pirovano. Infatti, i giudici di appello hanno ritenuto che fosse stata fornita la prova del contratto concernente i lavori extra sulla base della risposta fornita al capo 3 della prova testimoniale ammessa, capo che però non riguardava i lavori per i quali è stato richiesto il corrispettivo dall’attore, ma i lavori invece oggetto del diverso accordo intervenuto con la società. Ne consegue che la risposta data sul capo 4, valutata in sé, non può ritenersi idonea a dimostrare che il contratto per le opere aggiuntive intervenne con la ditta individuale dello Zazzera. I motivi, che possono essere congiuntamente esaminati per la loro connessione, sono fondati. Ric. 2018 n. 9435 sez. S2 -ud. 18-01-2023 -8- La motivazione della Corte d’Appello, nel sovvertire l’esito del giudizio di primo grado, ha ritenuto di porre a fondamento della riforma le risultanze della prova testimoniale esperita. Pur dando atto che il teste Pirovano aveva risposto sui capi 3 e 4 della memoria istruttoria dell’attore, ha rilevato che il teste in merito al capo 3 aveva riferito che i lavori di cui al capitolo di prova erano stati eseguiti dalla ditta individuale, alle cui dipendenze all’epoca lavorava. Da tale risposta, la Corte d’Appello ha tratto la conclusione secondo cui i lavori extra contratto fossero stati eseguiti da parte della ditta individuale. Ha poi raccordato tale risposta con quanto dichiarato sul capitolo 4 di prova, e cioè che il Ravagnani aveva richiesto opere, materiali, accessori, piante non previsti nel preventivo e che tutte le richieste furono eseguite, traendo da tale risposta la conferma che l’esecuzione delle opere fosse avvenuta da parte dell’impresa individuale. Tuttavia, la valutazione della deposizione appare a monte inficiata dall’erronea considerazione secondo cui anche il capitolo 3 avesse ad oggetto i lavori successivamente richiesti dal Ravagnani, e diversi da quelli di cui al preventivo, che le parti pacificamente riconducevano ad un contratto intervenuto con la società. Emerge in maniera evidente dalla lettura dei capitoli di prova, riportati in ricorso a pag. 18, che mentre il capitolo 3 aveva ad oggetto i lavori concordati con la società, solo il capitolo 4 investiva specificamente i lavori non indicati nel preventivo. Ric. 2018 n. 9435 sez. S2 -ud. 18-01-2023 -9- Risulta quindi evidentemente erronea l’affermazione del giudice di appello che ha tratto dalla risposta data sul capo 3 dal teste la prova che fossero stati eseguiti anche i lavori extra. Piuttosto, una volta ritenuto, in ragione del tenore delle dichiarazioni del teste, che la materiale esecuzione dei lavori fosse stata eseguita perlomeno con personale alle dipendenze della ditta individuale, e ciò anche per quanto concerneva quelli oggetto di accordo intervenuto con la società, in presenza della contestazione da parte del Ravagnani circa l’intervento di un diverso accordo con l’impresa individuale per quanto concerneva i lavori extra preventivo, la sola dichiarazione in merito all’avvenuta esecuzione anche delle successive richieste ad opera sempre dell’impresa individuale non permette di inferire anche l’effettiva conclusione di un diverso contratto tra il committente e l’attore, palesandosi equivoco il solo richiamo all’avvenuta esecuzione del contratto da parte della ditta individuale, posto che tale modalità esecutiva ha riguardato, come riferito dal teste in risposta al capitolo 3 di prova, anche quelle prestazioni rientranti nel preventivo e sicuramente riconducibili al contratto intervenuto con la società. In assenza di altri diversi elementi di prova idonei a confortare l’assunto dell’attore, circa la sua qualità di contraente nell’accordo volto a far eseguire lavori ulteriori rispetto a quelli preventivati, il solo richiamo all’avvenuta esecuzione delle opere da parte dell’impresa individuale non assume carattere Ric. 2018 n. 9435 sez. S2 -ud. 18-01-2023 -10- obiettivamente univoco per trarre la prova dei fatti costitutivi della pretesa attorea. I motivi devono quindi essere accolti, imponendosi quindi la cassazione della sentenza. 4.Il quarto motivo di ricorso denuncia la violazione degli artt.111 Cost., e 132 co. 2 n. 4 c.p.c., nonché dell’art. 2697 c.c. quanto alla quantificazione della somma dovuta all’appellante, per effetto della ritenuta conclusione di un contratto per l’esecuzione di lavorazioni extra rispetto al preventivo. Infatti, a fronte della quantificazione operata in citazione dall’attore, il convenuto aveva evidenziato come la stessa fosse frutto di una determinazione unilaterale della controparte che però non aveva mai trovato alcun elemento di prova a conforto. La quantificazione non era stata oggetto di disamina da parte del Tribunale, che aveva rigettato in toto la domanda attorea, ma il giudice di appello, una volta ritenuta l‘esistenza dell’accordo tra il Ravagnani e la ditta individuale, ha accolto la domanda dello Zazzera in proprio recependo acriticamente le richieste dell’appellante, senza offrire alcun elemento idoneo a far comprendere le ragioni in base alle quali la richiesta fosse congrua. Il motivo è assorbito per effetto dell’accoglimento del secondo e del terzo motivo. 5.Il quinto motivo di ricorso denuncia la violazione degli artt.105, 167, 268, 91 e 92 c.p.c., quanto all’accoglimento del secondo motivo di appello, con il quale era stata riformata la Ric. 2018 n. 9435 sez. S2 -ud. 18-01-2023 -11- sentenza del Tribunale che aveva posto le spese dell’ATP anche a carico dell’appellante. Si trascura però che lo Zazzera, in proprio, era spontaneamente intervenuto nel procedimento di ATP intentato dal Ravagnani nei confronti della società onde fornire la dimostrazione dell’inadempimento della medesima rispetto alle obbligazioni scaturenti dal contratto relativo alle opere in preventivo. Nel proporre poi il giudizio per cui è causa, lo Zazzera aveva fatto proprie le conclusioni del consulente nominato, e per l’effetto il Tribunale nel rigettare la domanda aveva posto a suo carico anche le spese del relativo procedimento. L’accoglimento del secondo motivo di appello ha però violato le norme di cui in rubrica, non avendo tenuto conto che per effetto dell’intervento nel procedimento per ATP, lo Zazzera ne era divenuto parte, dovendo quindi sopportare anche le conseguenze in punto di soccombenza. Anche tale motivo deve ritenersi assorbito per effetto dell’accoglimento del secondo e del terzo motivo di ricorso, essendo ogni valutazione in punto di spese delle fasi di merito devoluta al giudice del rinvio. 6.La Corte d’Appello di Milano, in diversa composizione, quale giudice di rinvio, provvederà anche sulle spese del presente giudizio. PQM Accoglie il secondo ed il terzo motivo di ricorso nei limiti di cui in motivazione, rigetta il primo e dichiara