Cassazione n. 10109/2024

a pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n.1515/2022 R.G. proposto da : [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato in [OSCURATO:PERSONA] N. 142, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) che lo rappresenta e difende -ricorrente- contro [OSCURATO:PERSONA] S.R.L, elettivamente domiciliata in [OSCURATO:PERSONA], 5637, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) rappresentata e difes a dall'avvocato D'[OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) -controricorrente- avverso il DECRETO d el TRIBUNALE di [OSCURATO:PERSONA] VETEREn. 13511 in RG b. 89/2021 depositat o i l 30/11/2021 . Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 14/02/2024 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA] Con decreto depositato il 30.11.2021 il Tribunale di [OSCURATO:PERSONA] ha rigettato l’opposizione ex art. 98 legge fall. proposta dal Comune di [OSCURATO:PERSONA] avverso il decreto con cui il G.D. del fallimento [OSCURATO:PERSONA] s.r.l. ha rigettato: 1) la domanda del Comune di immediata restituzione della somma di € 593.218,50 (che l’ente aveva anticipato alla società poi fallita in ottemperanza all’art. 12 del contratto di appalto e che doveva essere restituito a seguito dell’adozione da parte del Comune della determina di accertamento della decadenza dall’appalto) nonché quella subordinata di ammissione della stessa somma in privilegio o in prededuzione; 2) la domanda di ammissione al passivo della somma di € 27.500,00 per lavori di messa in sicurezza del cantiere eseguiti dalla stazione appaltante; 3) la domanda di ammissione al passivo dell’importo di € 147.307,68 a titolo di penali per l’inadempimento della società appaltatrice, ed ha ammesso al passivo il credito dell’importo di € 593.218,50 in chirografo, rigettando, in ordine allo stesso, la richiesta di riconoscimento del privilegio o prededuzione. Il G.D. si era quindi limitato ad ammettere al passivo il Comune in chirografo per la somma di € 593.218,50. Il giudice di primo grado ha confermato la statuizione di rigetto della domanda di restituzione dell’anticipazione richiesta dal Comune, sul rilievo che tale credito non può essere sottratto al principio della par condicio creditorum e al procedimento di verifica ex art. 93 legge fall. La domanda di insinuazione della somma a titolo di penali è stata rigettata sul rilievo che, mentre l’art. 6 del contratto di appalto (richiamando l’art. 145 del Regolamento appalti) prevedeva l’applicazione delle penali per il ritardo nei lavori, quelle richieste dall’Ente eranostate, invece, richieste per l’inadempimento di [OSCURATO:PERSONA], rispetto al quale non era stata dettata dalle parti alcuna pattuizione. Infine, in ordine alle somme richieste a titolo di messa in sicurezza del cantiere, il Tribunale ha osservato che la decisione dell’amministrazione comunale di affidare tali lavori alla ditta subappaltatrice è stata adottata sulla base del quadro economico che prevedeva l’imputazione a imprevisti di questa natura e senza alcuna modifica dell’impegno generale di spesa, onde essa esulava dalla pattuizione di cui all’art. 24 comma 7 del contratto di appalto che regola i rapporti tra committente e appaltatore in caso di fallimento. Avverso il decreto ha proposto ricorso per cassazione il Comune di [OSCURATO:PERSONA], affidandolo a sei motivi. La curatela del fallimento [OSCURATO:PERSONA] s.r.l. ha resistito in giudizio con controricorso. Il ricorrente ha depositato la memoria ex art. 380 bis.1 cod. proc. civ. [OSCURATO:PERSONA] 1. Con il primo motivo è stata dedotta la violazione e falsa applicazione degli artt. 136 e 138 d.lgs. n. 163/2006, 140 d.P.R. 207/2010, 21 quinques L. 241/1990, 1936 e s. cod. civ. Il Comune ricorrente lamenta l’erroneità della decisione con cui il Tribunale ha rigettato la sua domanda restitutoria, non essendo stato applicato l’art. 140 d.P.R. 207/2010 (richiamato dall’art. 8.1. del capitolato d’appalto di cui è causa) – che prevede un obbligo restitutorio a carico dell’impresa in caso di decadenza - nonostante l’art. 81 legge fall. faccia espressamente salve, in caso di fallimento, le norme relative al contratto di appalto per le opere pubbliche. Ad avviso del Comune ricorrente, il giudice di primo grado ha, altresì, erroneamente applicato le norme sulla fideiussione, affermando che la richiesta restitutoria potesse essere rivolta soltanto nei contrati della società estera che aveva rilasciato la fideiussione. 2. Il motivo è infondato. Non vi è dubbio che la domanda restitutoria del Comune ricorrente si ponga in netto contrasto con i principi che regolano il concorso dei creditori nella procedura fallimentare, per essi tutti, salvo che siano muniti di cause di prelazione (tassativamente previste dalla legge), possono soddisfarsi sull’attivo fallimentare in misura proporzionale all’ammontare dei loro crediti (cd. par condicio creditorum) e vengono comunque pagati secondo l’apposita procedura disciplinata dall’art. 110 legge fall. e secondo l’ordine di distribuzione di cui all’art. 111 legge fall. L’unica eccezione è rappresentata dai crediti prededucibili sorti nel corso del fallimento che siano liquidi, esigibili e non contestati per collocazione e ammontare, i quali possono essere soddisfatti al di fuori del procedimento di riparto, sempre che l’attivo sia presumibilmente sufficiente a soddisfare tutti i titolari di tali crediti. Né il richiamo dell’art. 81 legge fall. alle norme relative al contratto di appalto per le opere pubbliche autorizza alcuna deroga ai principi che regolano il descritto concorso. Peraltro, proprio la disciplina del contratto di appalto in caso di fallimento, che prevede, a norma dell’art. 81 comma 1° legge fall., l’automatico scioglimento dell’appalto per effetto del fallimento (salvo che il curatore, previa autorizzazione del comitato dei creditori, non dichiari di voler subentrare nello stesso contratto), comporta l’applicazione dell’art. 72 comma 4° legge fall., secondo cui, in caso di scioglimento, il contraente ha diritto di far valere (solo) nel passivo il credito conseguente al mancato adempimento. Infine, inconferente è il richiamo del ricorrente alle norme sulla fideiussione, avendo il giudice di primo grado affermato che lo stesso poteva avanzare la propria pretesa restitutoria nei confronti della società estera che aveva rilasciato la fideiussione solo perché una tale domanda, per quanto sopra illustrato, non era consentita nei confronti della curatela. 3.Con il secondo motivo è stata dedotta la violazione degli artt. 54 e 11 legge fall., 2741 e 2745 cod. civ. Lamenta il ricorrente il mancato riconoscimento del privilegio sulla somma ammessa al passivo (domanda svolta in via subordinata), assumendo che già in sede di domanda di insinuazione al passivo aveva ben specificato e puntualmente individuato le ragioni poste a fondamento del riconoscimento del trattamento preferenziale e comunque sono dirimenti le disposizioni normative di cui agli artt.2741 e 2745 cod. civ. 4. Il motivo è inammissibile. In primo luogo, il ricorrente genericamente deduce di aver ben specificato e puntualmente individuato le ragioni poste a fondamento della domanda di riconoscimento del privilegio, ma senza aver avuto cura di riportarle nel ricorso, con la conseguenza che il ricorso, sotto tale profilo, difetta di autosufficienza. Condivisibile è la valutazione del Tribunale nel ritenere inconferente il richiamo del ricorrente agli artt. 2741 e 2745 cod. civ., norme che disciplinano rispettivamente il concorso dei creditori e il fondamento del privilegio ma che non supportano il generico assunto del ricorrente secondo cui il proprio credito derivante dall’anticipazione effettuata nel contratto di appalto avrebbe natura privilegiata (senza che ne sia stata specificata neppure la tipologia). In conclusione, il ricorrente ha reiterato la propria richiesta di riconoscimento del trattamento preferenziale, ma senza aver avuto cura neppure in questa sede di indicarne la fonte. 5. Con il terzo motivo è stata dedotta la violazione e falsa applicazione degli artt. 1362 e 1372 cod. civ. in relazione agli artt. 6 del contratto di appalto e 6.7. del capitolato prestazionale. Il ricorrente contesta l’interpretazione da parte del Tribunale delle norme sopra indicate e rileva che le penali dallo stesso applicate non riguardano l’inadempimento di Tes e trovano comunque titolo nel contratto di appalto. 6. Con il quarto motivo è stata dedotta la violazione e falsa applicazione degli artt. 1374 cod. civ., 183 comma 1° lett. f), d . lgs. n. 152/2006 rispetto all’art. 24 del contratto di appalto. Lamenta il ricorrente che il giudice di primo grado ha interpretato in modo erroneo le previsioni contrattuali, non considerando la definizione normativa “produttore di rifiuti” di cui all’art. 183 cit. 7. Il terzo e il quarto capitolo, da esaminare unitariamente, attenendo entrambi all’interpretazione del contratto di appalto, sono inammissibili. Va osservato che il ricorrente ha invocato la violazione degli artt. 6 e 24 del contratto di appalto e dell’art. 6.7. del capitolato prestazionale, senza aver avuto cura di indicare il testo integrale delle norme asseritamente violate (solo l’art. 6 del contratto di appalto è stato riportato, in breve estratto), con la conseguenza che tali censure si appalesano prive di specificità, non consentendo a questa Corte di venire a conoscenza del contenuto delle clausole contrattuali asseritamente male interpretate. In ogni caso, è orientamento consolidato di questa Corte (vedi Cass. n. 9461/2021, oltre a Cass. n. 16987/2018, Cass. n. 10554 del 30/04/2010, n. 22102 del 19/10/2009) che per far valere la violazione dei canoni legali di ermeneutica contrattuale, di cui agli artt. 1362 e s. cod. civ., è necessario precisare in qual modo e con quali considerazioni il giudice del merito se ne sia discostato, con la conseguente inammissibilità del motivo di ricorso che si fondi sull'asserita violazione delle norme ermeneutiche e laddove si risolva, in realtà, nella proposta di una interpretazione diversa. Nel caso di specie, il comune si è limitato ad una generica indicazione delle norme contrattuali asseritamente violate, senza ulteriori specificazioni, con la conseguenza che, con l’apparente doglianza della violazione di legge, quella che, in realtà, vuol far valere è un’altra ed alternativa interpretazione del testo contrattuale. 8. Con il quinto motivo è stata dedotta l’omessa pronuncia e conseguente nullità del decreto impugnato per violazione degli artt.24 e 111 Cost. e 112 cod. proc. civ. Si duole il ricorrente, dopo aver premesso che sulla somma di € 593.218,50 di cui è causa aveva versato l’IVA al 10% all’Agenzia delle Entrate in split payment per un importo di € 59.321,85, di aver richiesto l’emissione di nota di credito a titolo di IVA. Tuttavia, nel provvedimento impugnato non vi è traccia del compiuto esame di tale pretesa azionata in via giudiziale dal Comune, con conseguente violazione del principio della corrispondenza tra chiesto e pronunciato. 9. Il motivo è inammissibile. Va preliminarmente osservato che la richiesta di emissione di nota di credito a titolo di IVA non si appalesa nuova. Infatti, nella parte narrativa dello stesso decreto impugnato (pag. 1) viene dato atto al punto 2 (ii) che nella domanda di insinuazione al passivo il Comune ricorrente aveva richiesto il riconoscimento di nota di credito a titolo di IVA. Tale richiesta è stata reiterata dal ricorrente in sede di opposizione allo stato passivo (vedi le conclusioni trascritte a pag. 7 del ricorso con la formula “In ogni caso con emissione di nota di credito IVA”). Ciò premesso, la doglianza con cui il Comune si duole della mancata emissione di tale nota di credito è comunque inammissibile, atteso che, con il procedimento di opposizione allo stato passivo,il creditore può lamentare il mancato riconoscimento di un credito vantato con la domanda di insinuazione, ma non censurare un atto amministrativo (commissivo od omissivo) posto in essere dal curatore nella gestione della procedura concorsuale (come la mancata emissione di una nota di credito). In sostanza, con l’impugnazione, il ricorrente censura, inammissibilmente, una condotta contabile del curatore. 10. Con il sesto motivo è stata dedotta l’omessa pronuncia e conseguente nullità del decreto impugnato per violazione degli artt. 24 e 111 Cost, 112 cod. proc. civ. Lamenta il Comune di aver richiesto nel ricorso in opposizione di “accertare l’inesistenza del preteso credito a favore di TES Energia e/o del fallimento TES Energia di euro 23.850,00, in quanto non dovuto e, in subordine, laddove ritenuto sussistente, disporre la compensazione del credito”: su tale domanda il giudice di primo grado avevaomesso qualunque statuizione. 11. Il motivo è inammissibile. Va osservato che, con il ricorso ex art. 93 legge fall. – come emerge chiaramente dal testo della norma -, p ossono chiedersi l’insinuazione al passivo di un proprio credito, la restituzione o la rivendicazione di beni mobili ed immobili, ma non proporsi un’azione di accertamento negativo di un credito vantato dalla fallita quando era in bonis e/o dalla procedura fallimentare, occorrendo, atal fine, che sia instaurato un giudizio ordinario. In ogni caso, il ricorrente difetta d’interesse,atteso che la reiezione totale della pretesa non ha trovato causa anche solo parziale in una eccepita pretesa del fallimento verso l’ente e come controcredito. Le spese di lite seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo P.Q.M. Dichiara il ricorso inammissibile e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali che liquida in € 17.200,00, di cui € 200,00 per esborsi, oltre spese forfettarie nella misura del 15% ed accessori di legge. Ai sensi dell’art. 13 comma 1 quater del d.P.R. n.115 del 2002, dà atto della sussistenza