Cassazione n. 21699/2023

o la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] [OSCURATO:DATA_NASCITA] avverso la sentenza del 21/06/2022 della CORTE APPELLO di MILANOvisti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso; udita la relazione svolta dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]; lette le conclusioni del P.G. [OSCURATO:PERSONA] 1. [OSCURATO:PERSONA], tramite il difensore, ha proposto ricorso per cassazione avverso la sentenza con cui la Corte d'appello di Milano ha confermato la sentenza del locale Tribunale del 13.1.2021 con cui l'imputato era stato ritenuto responsabile del reato di cui agli artt. 56, 624, 625 n. 7 cod. pen. e condannato alla pena ritenuta di giustizia. Con un unico motivo deduce l'inosservanza dell'art. 420 quater cod.proc.pen. per non avere la Corte d'appello dichiarato la nullità della sentenza di primo grado in quanto il processo di primo grado si é svolto in assenza dell'imputato benché dagli atti processuali appare evidente che il giudice avrebbe dovuto procedere a norma dell'art. 420 quater cod.proc.pen. Assume che la notifica del decreto di citazione a giudizio non é andata a buon fine presso l'indirizzo di residenza dell'imputato (peraltro dichiarato in sede di verbale di identificazione) tanto che l'atto in questione é stato notificato a mezzo pec al difensore ai sensi dell'art. 161, comma 4, cod. proc.pen. 2. Il Procuratore generale presso la Corte di Cassazione ha rassegnato conclusioni scritte con cui chiede dichiararsi l'inammissibilità del ricorso. [OSCURATO:PERSONA] 1. Il motivo di ricorso é fondato. Emerge dagli atti che la dichiarazione di assenza dell'imputato non è stata preceduta dall'accertamento della effettiva conoscenza del processo da parte dell'imputato in violazione del principio affermato dalla giurisprudenza di legittimità (Sez. U, n. 23948 del 28/11/2019, Ismail, Rv. 279420) secondo cui ai fini della dichiarazione di assenza non può considerarsi presupposto idoneo la sola elezione di domicilio presso il difensore d'ufficio, da parte dell'indagato, dovendo il giudice, in ogni caso, verificare, anche in presenza di altri elementi, che vi sia stata l'effettiva instaurazione di un rapporto professionale tra il legale domiciliatario e l'indagato, tale da fargli ritenere con certezza che quest'ultimo abbia avuto conoscenza del procedimento ovvero si sia sottratto volontariamente alla stessa. Nella specie, la Corte di appello ha respinto la questione di nullità dedotta dalla difesa rilevando che:1) l'imputato in data 17 ottobre 2017 in sede di verbale di identificazione e dichiarazione o elezione di domicilio ai sensi degli artt. 349 e 161 cod.proc.pen. aveva dichiarato quale domicilio idoneo per le notifiche l'indirizzo della propria residenza , via [OSCURATO:PERSONA], n. 1 , Milano; 2) non avendo nominato un difensore di fiducia, gli veniva assegnato un difensore d'ufficio nella persona dell' Avv. [OSCURATO:PERSONA], con studio in [OSCURATO:PERSONA], n. 6, Milano; 3) la notifica dei decreti di conclusione delle indagini preliminari e di citazione a giudizio effettuata all'indirizzo indicato dall'imputato non era andata a buon fine poiché lo stesso non era stato trovato. Ha quindi concluso che correttamente detti decreti erano stati notificati al difensore d'ufficio ex art. 161 comma 4, cod.proc.pen. Ebbene, la Corte territoriale non ha fatto buon governo del principio secondo cui la notifica all'imputato dell'avviso ex art. 415-bis cod. proc. pen. e del decreto di citazione effettuata mediante la consegna al difensore d'ufficio domiciliatario, ove non sia stata accertata l'effettiva instaurazione di un rapporto professionale da cui sia derivata l'effettiva conoscenza dei processo ovvero la volontaria sottrazione alla sua conoscenza da parte del giudicabile, comporta la nullità della dichiarazione di assenza, mentre non sono nulli l'avviso ed il decreto suddetti (Sez. 6 , n. 19420 del 05/04/2022, Rv. 283264 - In motivazione la Corte ha precisato che solo al fine di procedere in assenza è richiesta, in aggiunta alla regolarità formale delle notifiche che precedono l'instaurazione del giudizio, la verifica dell'ulteriore requisito inerente alla effettiva conoscenza del processo). A maggior ragione nel caso in cui non vi sia stata neanche l'elezione di domicilio presso il difensore d'ufficio ma vi sia stata una dichiarazione di domicilio presso la propria residenza. Va premesso che come affermato dalla giurisprudenza di legittimità, con costante orientamento, in tema di notificazioni all'imputato, il domicilio eletto si distingue dal domicilio dichiarato perché, mentre in questo è indicato solo il luogo in cui gli atti debbono essere notificati, nel domicilio eletto viene indicata anche la persona (cosiddetto domiciliatario) presso la quale la notificazione deve eseguirsi e presuppone l'esistenza di un rapporto fiduciario fra il domiciliatario medesimo e l'imputato, rapporto fiduciario in virtù del quale il primo si impegna, nei confronti del secondo, a ricevere gli atti a questo destinati e a tenerli a disposizione del medesimo. La dichiarazione e l'elezione di domicilio sono, pertanto, istituti che si differenziano per natura e funzione: la prima, corrispondendo a una dichiarazione reale, in quanto implica l'effettiva esistenza di una relazione fisica tra l'imputato e il luogo dichiarato, ha carattere di mera dichiarazione, la seconda, invece, rappresentando la manifestazione di un potere di autonomia dell'imputato di stabilire un luogo (diverso da quello della residenza, della dimora o del domicilio) e la persona (o l'ufficio) presso i quali intende che siano eseguite le notificazioni, ha carattere negoziale costitutivo recettizio. Deve, pertanto, rilevarsi la nullità della dichiarazione di assenza dell'imputato perché carente sotto il profilo della verifica del necessario presupposto dell'accertamento della conoscenza del processo o della colpevole volontaria sottrazione a detta conoscenza da parte dell'imputato. Ne consegue l'annullamento delle sentenze di primo e secondo grado ai sensi dell'art.623, co.1, lett. b) cod. proc. pen. che richiama l'art. 604, comma 5-bis, stesso codice, che a sua volta prevede nel caso di inosservanza delle disposizioni di cui all'art. 420 - quater, che il giudice dell'appello dichiari la nullità della sentenza con trasmissione degli atti al giudice di primo grado. 2. Occorre altresì considerare che l'art. 2, comma 1, lett. i) del d.lgs. n. 150 del 2022 ha reso procedibile a querela il reato di furto aggravato dall'aver commesso il fatto su cose esposte alla pubblica fede. Il giudice del rinvio, pertanto, con riferimento a detto reato verificherà la sussistenza della condizione di procedibilità, tenendo presente che l'art. 85 del d.lgs. n. 150 del 2022, nel dettare disposizioni transitorie in materia di modifica del regime di procedibilità, ha previsto che, per i reati divenuti perseguibili a querela della persona offesa, commessi prima della data di entrata in vigore del decreto, il termine per la presentazione della querela decorra dalla predetta data, se la persona offesa ha avuto in precedenza notizia del fatto costituente reato. P.Q.M. Annulla la sentenza impugnata e quella di primo grado e ri