Cassazione n. 17139/2023

ha pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 36146/2019 R.G. proposto da: [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato in Roma, via Monte delle Gioie n.13, presso lo studio dell’[OSCURATO:PERSONA], che lo rappresenta e difende giusta procura speciale in calce al ricorso -ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA] –Rappresentanza generale per l’Italia, con sede in [OSCURATO:SOCIETA], in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in Roma, via [OSCURATO:PERSONA] n. 95, presso lo studio dell’[OSCURATO:PERSONA], che la rappresenta e difende, unitamente all'[OSCURATO:PERSONA], giusta procura speciale in calce al controricorso -controricorrente – nonché contro [OSCURATO:PERSONA] s.p.a. in liquidazione, con sede in [OSCURATO:SOCIETA], in persona del legale rappresentante pro tempore,[OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] - intimat i - e sul ricorso proposto da: [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliati in Roma, via [OSCURATO:PERSONA] n. 16/d, presso lo studio dell’[OSCURATO:PERSONA], che li rapprese nta e difende giusta procura speciale allegata al ricorso -ricorrenti incidentali – contro [OSCURATO:PERSONA] –Rappresentanza generale per l’Italia, con sede in [OSCURATO:SOCIETA], in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in Roma, via [OSCURATO:PERSONA] n. 95, presso lo studio dell’[OSCURATO:PERSONA], che la rappresenta e difende, unitamente all'[OSCURATO:PERSONA], giusta procura speciale in calce al controricorso -controricorrente – nonché contro [OSCURATO:PERSONA] s.p.a. in liquidazione, con sede in [OSCURATO:SOCIETA], in persona del legale rappresentante pro tempore , [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA]'S e SOCIETA’ [OSCURATO:PERSONA] soc. coop. a r.l. - intimati - avverso la sentenza della Corte d’appello di Roma n. 5591/2019 depositata il13/9/2019; udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 13/4/2023dal [OSCURATO:PERSONA]. Ritenuto che: 1. [OSCURATO:PERSONA] s.p.a. in liquidazione (di seguito, per brevità, NRT) promuoveva azione di responsabilità ex artt. 2393 e 2407 cod. civ. nei confronti dei propri ex amministratori e sindaci in carica fin al novembre 2011, convenendo in giudizio, fra gli altri, [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] (rispettivamente già presidente, amministratore delegato e componente del collegio sindacale della società), i quali, nel costituirsi in giudizio, chiedevano la chiamata in garanzia di [OSCURATO:PERSONA] PLC(d’ora innanzi, per brevità, Zurich) , rappresentanza generale per l’Italia, per essere dalla stessa manlevati e tenuti indenni in forza di una polizza stipulata dalla stessa NRT a copertura della responsabilità civile dei propri amministratori, sindaci e dirigenti. Il Tribunale di Roma, con sentenza n. 11279/2017, in parziale accoglimento delle domande attoree, condannava [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], insieme ad altri convenuti ed in via solidale, al pagamento in favore dell’attrice di € 879.630,63, quantificando il dannofacendo applicazione del criterio della perdita incrementale; nel contempo, una volta dichiarata la nullità della clausola claims made apposta al contratto di assicurazione, condannava Zurich a manlevare [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] da ogni somma che per effetto di quanto statuito gli stessi erano obbligati a corrispondere alla società attrice e al C.T.U.. 2. La Corte d’appello di Roma – fra l’altro e per quanto qui di interesse - accoglieva parzialmente l’appello proposto da [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], condannando questi ultimi, in solido con [OSCURATO:PERSONA] e nei limiti dell’entità della condanna, al pagamento in favore della società appellata della minor somma di € 670.142, oltre accessori; ciò in quanto il risarcimento danni doveva avvenire non sulla base della mera differenza fra il patrimonio sociale al 31 dicembre 2010 e quello al 31 ottobre 2011, bensì tenendo conto delle operazioni imprenditoriali nuove iniziate in epoca successiva al verificarsi della situazione prevista dall’art. 2447 cod. civ. e risultate totalmente inutili ai fini della conservazione del patrimonio sociale. Accoglieva, inoltre, l’appello proposto da [OSCURATO:PERSONA], rilevandola validità della clausola claims madeprevista dalla polizza, in presenza di una causa concreta che giustificava una simile pattuizione, e,rispetto a Coluccia e Santini,che nessuna comunicazione scritta del sinistro era avvenuta prima della scadenza del contratto. 3. Per la cassazione di questa sentenza, pubblicata in data 13 settembre 2019, hanno proposto separati ricorsi [OSCURATO:PERSONA], da una parte, prospettando un unico motivo di doglianza, e [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], dall’altra, prospettando quattro motivi di doglianza. Zurich ha resistito a entrambi i ricorsicon un unico controricorso. L’intimata N.R.T. non ha svolto difese. Tutte le parti hanno depositato memoria ai sensi dell’art. 380-bis.1 cod. proc. civ.. Considerato che: 4. Occorre preliminarmente disporre la riunione di tutte le impugnazioni proposte separatamente contro la stessa sentenza, in applicazione dell’art. 335 cod. proc. civ.. 5. Il motivo di ricorso presentato da [OSCURATO:PERSONA] denuncia la violazione e falsa applicazione dell’art. 1322 cod. civ., perché la Corte d’appello ha trascurato di compiere, rispettoalla clausola claim made contenuta nella polizza, l’accertamento a cui era tenuta in ordine al ricorrere d i una causa in concreto , anche sotto il profilo dell’adeguatezza del contratto assicurativo allo scopo pratico perseguito dalle parti contraenti; in particolare, i giudici distrettuali dovevano verificare d’ufficio, a prescindere dall’esistenza di una contestazione sotto questo profilo ad opera dell’appellante, l’esistenza di un disequilibrio rispetto agli interessi perseguiti dalle parti e, quindi, fra premio e rischio assicurato. 6. Il motivo non è fondato. La stessa decisione impugnata fa menzione dell’arresto delle Sezioni Unite di questa Corte (cfr. Cass., Sez. U., 22437/2018) che ha chiarito cheil modello di assicurazione della responsabilità civile con clausole on claims made basis, quale deroga convenzionale all'art. 1917, comma 1, cod. civ., consentita dall'art. 1932 cod. civ., è riconducibile al tipo dell'assicurazione contro i danni e, pertanto, non è soggetto al controllo di meritevolezza di cui all'art. 1322, comma 2, cod. civ., ma alla verifica, ai sensi del primo comma della norma, della rispondenza della conformazione del tipo, operata attraverso l'adozione delle suddette clausole, ai limiti imposti dalla legge, da intendersi come l'ordinamento giuridico nella sua complessità, comprensivo delle norme di rango costituzionale e sovranazionale. Questa indagine riguarda, innanzitutto, la causa concreta del contratto, sotto il profilo della liceità e dell'adeguatezza dell'assetto sinallagmatico rispetto agli specifici interessi perseguiti dalle parti. Più precisamente, era demandata alla Corte di merito la verifica, attraverso la causa concreta -ossia lo scopo pratico, ovvero la sintesi degli interessi che lo stesso contratto è concretamente diretto a realizzare, quale funzione individuale della singola e specifica negoziazione, al di là del modello astratto utilizzato -, del fatto che l’assetto di interessi pattuito fosse lecito, ovvero non lesivo degli interessi delle parti tutelati dall’ordinamento, ed adeguato agli interessi in concreto avuti di mira dai contraenti, dato che l’emersione di un palese squilibrio dell’assetto sinallagmatico si presta ad essere interpretato come indice di carenza della causa in concreto dell’operazione economica. Questa verifica non era intesa a garantire l’equilibrio economico delle prestazioni, che costituisce un profilo rimesso all’autonomia contrattuale, ma ad indagare “con la lente del principio di buona fede contrattuale” se lo scopo pratico del regolamento on claims made presentasse un arbitrario squilibrio giuridico tra rischio assicurato e premio, “giacché nel contratto di assicurazione contro i danni la corrispettività si fonda in base ad una relazione oggettiva e coerente con il rischio assicurato attraverso criteri di calcolo attuariale”. La Corte di merito, nel fare applicazione di questi principi, ha ravvisato l’esistenza di una causa in concreto, perché la delimitazione del rischio assicurato attraverso la clausola in parola corrispondeva allo scopo pratico di non lasciare l’assicuratore per lungo tempo nell’incertezza in merito alle conseguenze economiche di una polizza. L’indagine della Corte non si è spinta, però, sul versante dell’esistenza di un equilibrio giuridico fra rischio assicurato e premio, che è stato escluso in considerazione del fatto che nessun assicurato aveva presentato specifiche lamentele a questo proposito. Un simile rilievo non sipresta a censure. In vero, il potere di rilievo officioso della nullità del contratto spetta anche al giudice investito del gravame relativo a una controversia sul riconoscimento di una pretesa che suppone la validità ed efficacia del rapporto contrattuale oggetto di allegazione - e che sia stata decisa dal giudice di primo grado senza che questi abbia prospettato ed esaminato, né le parti abbiano discusso, di tali validità ed efficacia -, trattandosi di questione afferente ai fatti costitutivi della domanda ed integrante, perciò, un'eccezione in senso lato, rilevabile d'ufficio anche in appello, ex art. 345 cod. proc. civ. (Cass., Sez. U., 7294/2017). Un simile rilievo, tuttavia, può avvenire soltanto allorché l'esistenza di una causa di nullità sia chiaramente desumibile dalla prospettazione dei fatti compiuta dalla parte (v. Cass. 26495/2019, Cass., Sez. U., 26243/2014). Sicchél’indagine della Corte di merito rimaneva limitata e si doveva necessariamente arrestare -nel senso opportunamente rilevato dalla decisione impugnata –a fronte dalla mancata allegazione, ad opera delle parti, di circostanze di fatto da cui si potesse desumere, in qualche modo, l’esistenza di un arbitrario squilibrio giuridico fra rischio assicurato e premio. 7. Il primo motivo del ricorso incidentale denuncia la violazione e falsa applicazione degli artt. 99, 112, 323, 329 e 346 cod. proc. civ. e 2909 cod. civ.: la Corte territoriale – a dire dei ricorrenti - , una volta accolto l'appello incidentale da loro proposto avverso la condanna risarcitoria pronunciata dal primo giudice, ha valorizzato, ai fini della quantificazione del danno, domande ed eccezioni non accolte dalla sentenza di primo grado e non riproposte da N.R.T. in sede di gravame, pronunciandosi così su questioni già giudicate dalla sentenza di primo grado che non avevano formato oggetto di impugnazione e su cui l'appellante aveva prestato acquiescenza. In particolare, la Corte d'appello, benché NRT non avesse impugnato il capo della sentenza di primo grado che aveva escluso l’esistenza di alcuni illeciti gestori (costituiti dall’incremento delle spese per trasferte e di rappresentanza, dal conferimento di incarico professionale all'Avv. [OSCURATO:PERSONA] e dall'acquisto della sede di Aprilia), ha comunque quantificato il danno procurato tenendo conto di tali operazioni. 8. Il motivo non è fondato. NRT era rimasta soccombente in primo grado esclusivamente in punto decorrenza del danno, che il tribunale aveva ricondotto all’approvazione del bilancio 2010, mentre secondo la società attrice andava fatto risalire all’approvazione del bilancio 2009. I tre addebiti valorizzati dalla Corte di merito – ai fini, peraltro, di una quantificazione del danno in misura inferiore a quella determinata dal primo giudice - consistono in attività intrapre se in violazione del disposto dell’art. 2486 cod. civ., in quanto eccedenti la mera attività di conservazione del patrimonio societario, che erano state dedotte fin dall’inizio del giudizio. Non è possibile, quindi, ritenere che la Corte di merito sia incorsa in alcun vizio di ultrapetizione. Inoltre, la regola prevista dall’art. 346 cod. proc. civ. vale rispetto a domande ed eccezioni non accolte nella sentenza di primo grado, ma non in relazione ad aspetti fattuali che il primo giudice abbia ritenuto di non apprezzare ai fini dell’accoglimento della domanda, preferendo valorizzare altre circostanze fra quelle dedotte dall’attore. Vaperciò escluso, da un lato, che NRT dovesse manifestare , ai sensi dell’art. 346 cod. proc. civ.,la propria volontà di chiedere il riesame – e, tanto meno, di proporre appello – rispetto alle valutazioni compiute dal giudice di primo grado in ordine all’impossibilità di valutare talune delle condotte addotte dall’attore al fine di ravvisare una responsabilità per la violazione degli obblighi previsti dagli artt.2485 e 2486 cod. civ., dall’altro che su questi apprezzamenti delle deduzioni attoree si sia formato un giudicato ai sensi dell’art. 329, comma 2, cod. proc. civ.. 6. Il secondo motivo del ricorso incidentale lamenta la violazione e falsa applicazione degli artt. 2327, 2447, 2484, comma 1, n. 4, e 2486 cod. civ.: la Corte d'appello ha accertato il verificarsi di una causa di scioglimento della società per perdita del capitale sociale al 31 dicembre 2009, e comunque al 31 dicembre 2010, nonostante gli aumenti di capitale deliberati e sottoscritti dai soci in data 29 aprile 2010 e 4 novembre 2011 avessero fatto sì che il capitale sociale fosse risollevato a un importo superiore al limite legale; ne discenderebbe – in tesi di parte ricorrente - l'erroneità della condanna al risarcimento dei danni asseritamente cagionato da illeciti gestori posti in essere nel 2010 e nel 2011, in supposta violazione degli artt. 2485 e 2486 cod. civ.. 7. Il motivo è fondato. Il tribunale, pur constatando che a partire dal 31 dicembre 2009 si erano verificate le condizioni di cui all'art. 2447 cod. civ., ha osservato che l'aumento di capitale sociale deliberato dai soci il 29 aprile 2010 aveva ripristinato le condizioni patrimoniali minime previste dalla legge in tema di società per azioni, cosicché il patrimonio netto rettificato era comunque tornato ad assumere un valore positivo sino al successivo 31 dicembre 2010; solo da tale data il capitale si era definitivamente ridotto ad importi inferiori al minimo di legge, cosicché il danno patito dalla società attrice doveva essere quantificato tenendo conto delle vicende successive a tale data. La Corte d’appello ha dissentito dall’opinione del primo giudice, ritenendo, invece, che la condotta, se concretamente viola norme imperative, non può che essere illecita, mentre l’eventuale accadimento di fatti storici successivi alla condotta e generatori di benefici per la società non può che riverberarsi esclusivamente sul danno, accrescendolo, diminuendolo o eliminandolo del tutto (cfr. pag. 24). In questa prospettiva, una volta accertata la riduzione del capitale sociale al di sotto del minimo legale al 31 dicembre del 2009 e del 2010, con il conseguente scioglimento della società ex art. 2484, comma 1, n. 4, cod. civ., non ha preso in alcuna considerazione le due delibere del 29 aprile 2010 e del 4 novembre 2011 con cui la società aveva disposto cospicui aumenti di capitale, idonei a riportarlo al di sopra del minimo legale. Questo giudizio non è conforme alla consolidata giurisprudenza di questa Corte. Infatti, nell'ipotesi di perdita del capitale e sua riduzione al di sotto del minimo di legge, lo scioglimento della società si produce automaticamente ed immediatamente, salvo il verificarsi della condizione risolutiva costituita dalla reintegrazione del capitale o dalla trasformazione della società ai sensi dell'art. 2447 cod. civ., in quanto, con il verificarsi dell'anzidetta condizione risolutiva, viene meno ex tunclo scioglimento della società; ne deriva che la mancata adozione da parte dell'assemblea dei provvedimenti di azzeramento e ripristino del capitale sociale o di trasformazione della società in altro tipo, compatibile con la situazione determinatasi, non esonera gli amministratori dalla responsabilità conseguente al proseguimento dell'attività d'impresa in violazione del divieto di nuove operazioni (si vedano in questo senso Cass. 2984/2022, Cass. 9619/2009, Cass.4923/1995, Cass. 8928/1994, Cass. 4089/1980). È stato, inoltre, precisato (Cass. 2984/2022) che “ manca, nell'ordinamento, un termine oltre il quale è precluso all'assemblea di deliberare a norma dell'art. 2482-ter cod. civ. (nemmeno ricorre, peraltro, nella fattispecie in esame, l'ipotesi di cui all'art. 2490, ultimo comma, cod. civ.). La locuzione "senza indugio", infatti, vale solo a connotare in termini di urgenza il dovere di informazione gravante sull'amministratore (urgenza peraltro già implicita nell'esistenza di una perdita eccedente il terzo del capitale sociale) e, quindi, a fissare un preciso aspetto di responsabilità nei confronti della società che potrebbe essere seriamente pregiudicata dal ritardo nella convocazione dell'assemblea. In altri termini, non sussiste un termine decadenziale oltre il quale all'assemblea, a ciò convocata, sia precluso di deliberare ai sensi dell'art. 2482-ter cod. civ.. Il mancato rispetto della sollecitudine che detta norma impone agli amministratori per la convocazione dell'assemblea potrà essere causa di loro responsabilità, ma non preclude all'assemblea stessa di adottare, con effetto ex tunc, - come avvenuto nella specie - le delibere di ripianamento delle perdite in modo da ricostituire il capitale quanto meno al limite legale”. Dunque, se il verificarsi della condizione risolutiva costituita dalla reintegrazione del capitale fa venire meno ex tunc lo scioglimento della società ex art. 2484, comma 1, n. 4, cod. civ., non è neppure possibile, in questa ipotesi, ascrivere alcuna responsabilità all’amministratore ai fini dell’accoglimento dell’azione proposta ex art. 2393 cod. civ. in ragione dell’omesso accertamento di tale causa di scioglimento e per la prosecuzione della gestione, ai sensi dell’art.2485 e 2486 cod. civ. (fermo restando che la mancanza di sollecitudine nella convocazione dell'assemblea può costituire, ove dedotta in giudizio, causa di responsabilità degli amministratori nei confronti della società stessa). Ne discende l’erroneità dell’accertamento compiuto dalla Corte di merito laddove ha inteso sminuire una circostanza (la reintegrazione del capitale sociale) che, invece, determinava il venir meno tanto dell’automatico ed immediato scioglimento della società per perdita del capitale e sua riduzione al di sotto del minimo di legge, quanto, conseguentemente, degli obblighi previsti dall’art. 2486, comma 1, cod. civ.. La sentenza impugnata, per di più , oblitera anche un ulteriore elemento, desumibile dal disposto degli artt. 2447 e 2482-ter cod. civ.a cui l’art. 2484, comma 1, n. 4, cod. civ. fa rinvio, ossia che la causa di scioglimento in discorso si verifica, ove non siano adottati i provvedimenti previsti dall'art. 2447 cod. civ., solo quando la perdita di esercizio sia di consistenza superiore al terzo del capitale della società e determini la riduzione di questo al disotto del minimo stabilito dalla legge, mentre non avviene quando la perdita, pur determinando la riduzione del capitale al disotto del minimo stabilito dalla legge, sia pari o inferiore al terzo del capitale medesimo (Cass.4347/2022). 8. L’accoglimento del motivo di ricorso concernente l’accertamento della responsabilità degli odierni ricorrenti e dell’eventuale pregiudizio agli stessi ascrivibile comporta l’assorbimento del terzo e del quarto motivo di ricorso, che si appuntano, invece, sul giudizio espresso dalla Corte di merito in ordine all’insussistenza delle condizioni contrattualmente previste per l’operatività della polizza e sulla validità della clausola claim made, non essendo necessario provvedere a tal proposito in mancanza di un preventivo accertamento sulla responsabilità che ne costituisce il presupposto. 9. Per tutto quanto sopra esposto, il ricorso principale deve essere respinto. La sentenza impugnata deve invece essere cassata in accoglimento del ricorso incidentale, nei limiti appena indicati, con rinvio della causa alla Corte distrettuale, la quale, nel procedere al suo nuovo esame, si atterrà ai principi sopra illustrati, avendo cura anche di provvedere sulle spese del giudizio di legittimità. P.Q.M. La Corte rigetta il ricorso principale; accoglie il secondo motivo del ricorso incidentale, rigetta il primo motivo del medesimo ricorso e dichiara assorbiti gli altri; cassa la sentenza impugnata in relazione al motivo accolto e rinvia la causa alla Corte di Appello di Roma in diversa composizione, cui demanda di provvedere anche sulle spese del giudizio di legittimità. Ai sensi dell’art. 13, comma 1-quater, del d.P.R. 30