Cassazione n. 36218/2023

nunciato la seguente ORDINANZAINTERLOCUTORIA sul ricorso iscritto al n. 11346/2019 R.G. proposto da: [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato in ROMA, [OSCURATO:PERSONA], N. 15 , SC.B INT.8, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] , rappresentato e difeso dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA]; -ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato in Ancona, viale della Vittoria n. 7, presso lo studio dell’avv.to [OSCURATO:PERSONA] che lo rappresenta e difende; -controricorrente – nonché contro [OSCURATO:PERSONA]. 2019n. 11346sez. S2 - a d. 16/11/2023 [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliata in [OSCURATO:PERSONA], n. 2, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] che larappresenta e difende -controricorrente – avverso la sentenza della CORTE D’APPELLO di ANCONA n. 2190/2018 depositata il 16/10/2018. Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 16/11/2023 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA] 1. [OSCURATO:PERSONA] chiedeva alComune di [OSCURATO:PERSONA] che venisse sdemanializzato e, quindi, a leivenduto un frustolo di terreno, costituente parte residuale di una strada comunale, ubicata in [OSCURATO:PERSONA], via Monterolo che dava a ccesso esclusivamente al suo fondo. 1.1 Con delibera del 23 giugno 2006 il Consiglio comunale dell'enteterritoriale interessato deliberava la cessione dell'area de qua allarichiedente. 1.2 Con determina del 23 settembre 2006 il responsabile del settore del medesimo ente decretava di classificare come sdemanializzata l’areastradale identificata al NCT al foglio n. 20, mappale n. 192, dellasuperficie di 40 m etri quadri, dichiarandola dismessa. 1.3 In data 13 marzo 2009 [OSCURATO:PERSONA] richiedeva al menzionatoComune l'annullamento della delibera consiliare del 23 giugno 2006 ed il ristabilimento dell'uso pubblico della strada ordinandoalla proprietaria l'eliminazione della barriera ivi apposta nonché,con lettera raccomandata del 14 marzo 2006 diretta alla Ric. 2019n. 11346sez. S2 - a d. 16/11/2023 Kuhlemberg, il ripristino della strada de qua riservando ogni azione a tutela dei propri diritti. 2. Con atto di citazione notificato il 30 aprile 2010il medesimo Fulviconveniva in giudizio davanti al Tribunale di Pesaro affinché , previa disapplicazione delle menzionate delibera consiliare e determina dirigenziale, fosse dichiarato il carattere demaniale del percorso in argomento ovvero, in subordine, che lo stesso fosse qualificato strada vicinale privatastatuendo, comunque, il diritto di pubblico transito o, in viaulteriormente gradata, fosse riconosciuto il diritto di libero transito sul relativo tracciato da parte di esso attore ordinando alla convenuta la rimozione a cura e spese di costei degli ostacolifrapposti al passaggio. 3. [OSCURATO:PERSONA], costituitasi, resisteva alle avverse pretese eccependo, preliminarmente, il difetto di giurisdizione dell'adita autorità giudiziaria a favore del giudice amministrativo. 4. Il Comune di [OSCURATO:PERSONA] si costitu iva e con t es t ava il fondamento delle domande formulate dall'attore sia in ordine al persistere dell'uso pubblico del percorso in argomento, sia per l'insindacabilità del comportamento dell'ente in ordine alla operata sdemanializzazione del frustolo, opponendosi, in ogni caso, alla richiesta risarcitoria avanzata nei suoi confronti dalla convenuta. 5. Il Tribunale accertata l'esistenza della servitù di uso pubblico di cui innarrativa, ordinava alla Kuhlemberg la rimozione di ogni impedimento al passaggio rigettando ogni altra diversa istanza econdannava i convenuti alla rifusione delle spese di lite . 6. Avverso tale decisione proponeva appello Kuhlemberg HildegardLena. Ric. 2019n. 11346sez. S2 - a d. 16/11/2023 7. La Corte d'Appello accoglieva il gravame esaminando prioritariamente la questione relativa alla giurisdizione dell'autorità giudiziaria ordinaria in ordine alla controversia in esame. Nella specie, risultava evidente come la situazione soggettiva fattavalere in giudizio dal Fulvi non attenesse sotto alcun profilo a dirittireali vantati da costui a titolo di comproprietà o di servitù di diritto privato sulla strada in questione, ma al solo diritto d i utilizzazionedella stessa vantato uti cives in ragione dell'assunta preesistenza e permanenza dell'uso pubblico sulla strada medesima in quanto demaniale . L a causa petendi dedotta in giudizio era rappresentata dalla deliberazione del conve nuto Comune che, declassificando la strada, aveva consentito la trasformazione dei luoghi, contemporaneamente facendo venir meno il relativo diritto esercitato da un indeterminato numero di cives, tra i quali l'istante. In particolare, venivano in discussione le determinazioni adottatedalla P.A., in primo luogo, nell'avere eliminato la strada in oggetto da quelle di uso pubblico del territorio comunale e, in secondo luogo,nel non aver impedito il compimento degli atti posti in essere dallacessionaria del bene a seguito della vendita dell'area da partedell'ente, tesi ad ostacolare il passaggio pubblico (cfr. per un casoanalogo a quello in esame Cass. Sez. un. n. 27366/2009). Sotto entrambi i profili, quindi, non venivano in discussione comportamenti posti in essere dalla P.A. iure privatorum, ma la legittimità (o meno) dell'esercizio del potere autoritativo della stessa P.A. con particolare riferimento alla sdemanializzazionedelle strade di uso pubblico, di esclusiva natura pubblicistica in quanto da ascriversi al governo dell'ambiente, all'urbanistica e alla Ric. 2019n. 11346sez. S2 - a d. 16/11/2023 circolazione ponendosi in discussione l'esercizio di una potestà pubblicistica. Il discrimine ai fini del riparto di giurisdizione doveva individuarsi nell'essere o meno il comportamento riconducibile ad un potere amministrativo (quali che fossero,legittime o illegittime, le modalità con cui era stato esercitato), restando,invece, estranei alla giurisdizione assegnata al giudice amministrativo i comportamenti meramente materiali posti in essere dall'amministrazione al di fuori dell'esercizio di una attività autoritativa o che trovino solo occasione nell'esercizio di un pubblico potere. D'altronde la sdemanializzazione attuata dall'ente comunale, presupponeva il venir meno della destinazione di esso all'uso pubblico e, per l'effetto, della sua pubblica funzione (peraltro si era ritenuto che configurasseun atto univoco ed incompatibile con la volontà di conservare ladestinazione di una strada a uso pubblico il fatto che la sedestradale fosse stata oggetto di atti di alienazione o di contratti di locazione di diritto privato prima della formale delibera disdemanializzazione: cfr. Cass. n. 14666/2008). In proposito la giurisprudenza di legittimità avevachiarito che spetta all'ente esponenziale della collettività dei cittadini, considerato chei diritti di natura reale competono al predetto ente (e non ai singoliutenti della strada) e sono sottoposti alla disciplina del demanio,manifestare la volontà di rinuncia ovvero di estinzione della servitù di uso pubblico gravante su strade vicinali sia tacitamente attraverso un comportamento incompatibile con il persistere dell'asservimento del bene pubblici int eressi sia espressamente attraverso un provvedimento dell'autorità che Ric. 2019n. 11346sez. S2 - a d. 16/11/2023 riconosca cessato insieme con l'uso anche l'interesse pubblico di servirsi del benemedesimo. La sdemanializzazione di una strada p oteva avvenire sia mediante un formale atto di sclassificazione, sia tacitamente quale conseguenza della cessazione della destinazione del bene al passaggio pubblico,in virtù di atti univoci ed incompatibili con la volontà di conservarequella destinazione ( Cass. n. 11676/2018 ). L'estinzione del diritto non potevaderivare dal mancato uso di detto passaggio da parte degli utenti, ma richiede va che l'ente territoriale, quale soggetto esponenziale della collettività dei cittadini, esprimesse la sua volontà in tal senso attraverso l'adozione di un provvedimento che riconoscesse cessat i l'uso e l'interesse pubblico a servirsi del bene, ovvero con un comportamento concludente, consistente nell'omesso esercizio del diritto-dovere di tutela davanti ad atti usurpativi o impeditivi del privato). Non era possibile, peraltro, tenuto conto del petitum una qualche "separazione" delle varie pretese fatte valere in giudizio. L'appello dove va, dunque, essere accolto, dovendosi riconoscere la cognizione in ordine alla domanda introdotta dall'attore devoluta al giudice amministrativo, cui la controversia andava rimessa per il principio dellatranslatio iudicii. 8. [OSCURATO:PERSONA] ha proposto ricorso per cassazione. 9. [OSCURATO:PERSONA] e il Comune di [OSCURATO:PERSONA] ha nno entrambi resistito con separati controricorsi. 10. Le parti in prossimità dell’udienza hanno depositato memorie insistendo nelle rispettive conclusioni. [OSCURATO:PERSONA] Ric. 2019n. 11346sez. S2 - a d. 16/11/2023 1. Il primo motivo di ricorso è così rubricato: Violazione di legge, in relazione ai principi del riparto dellagiurisdizione - art. 5 L. 20.3.1865 n. 2248-art. 7 D.lgs. 2.7.2010 n. 104 - art. 360 n. 1 e n. 3 c.p.c.; 362 c.p.c. Travisamento delle risultanze di fatto e dei relativi presupposti –illogicità - manifesta violazione degli artt. 822 e seg.ti c.c., 1362 c.c.-art. 360 n. 3 c.p.c. La Corte di Appello avrebbe erroneamente ritenuto che, nella specie,il petitum sostanziale della domanda fatta valere dall'attore e,dunque, la causa petendi fosse quella di disapplicare la delibera del Comune di [OSCURATO:PERSONA] 34/06 e di riclassificare la strada come vicinale pubblica dichiarando il carattere demaniale pubblico stradale persistente del terreno in catasto a Comune di [OSCURATO:PERSONA] al fg. 20mapp. 192. Tale qualificazione sarebbepalesemente erronea in viola zione deiprincipi del riparto di g iurisdizion e. Dalla lettura degli atti, infatti, sarebbedel tutto evidente che l'attore rivendicava, uticives, l'uso pubblico della strada, chiedendo la declaratoria del suo diritto ditransitarvi, in ogni caso e comunque anche laddove, per effetto dell'atto disdemanializzazione operato dal Comune di [OSCURATO:PERSONA], la stessa fosse stata degradata avicinale privata, tale diritto essendo connesso alla sua proprietà viciniore e servita da detta strada. L 'attore si doleva anche della palese viziosità delladeliberazione comunale, ma non già in via principale, quale oggetto della domanda, bensì sottolineando che sia la domanda di sdemanializzazione della Kuhlemberg, sia la delibera C.C. 34/06 attestavano indiscutibilmente la volontà di far persistere il liberotransito agli utenti della strada. In tale ottica, si eccepiva Ric. 2019n. 11346sez. S2 - a d. 16/11/2023 da parte attorea che, non essendo stata riportata tale condizione nell'atto notarile di trasferimento, tale atto era da ritenersi nullo, in subordine annullabile, ma sempre ed esclusivamente per questioni di esclusiva naturacivilistica. L'attore, dunque,avrebbe fatto valere diritti soggettivi perfetti nei confronti del proprio utilizzo della strada uti cives e/o come utente della vicinale privata, tale restando l'area de quo all'esito della sdemanializzazione, come reso evidente anche dalle sue conclusioni. Nella specie, pertanto , dovrebbe essere dichiarata la giurisdizione dell'AGO anche alla luce della giurisprudenza delle SezioniUnite (Cass. S.S. UU. 1624/2010; 26897/2016). Sarebbe palese l'errore del la Corte di Appello che a vrebbe erroneamente escluso che l'oggetto della domanda fosse esattamente la rivendicazione di un diritto di passaggio d'uso pubblico sulla strada de quoe non già che si contestasse, se non in via del tutto residuale e mediata, il potere di accertamentocome esercitato dalla P.A. 2. Il secondo motivo di ricorso è così rubricato: Violazione di legge, in relazione agli artt. 37, 41, 103, 104 c.p.c., nonché ai principi del riparto di giurisdizione art. 360, n n . 1 e 3 , c.p.c. 362 c.p.c. La sentenza impugnata sarebbe incorsa in errore nel voler comunque qualificare la situazione giuridica fatta valere dall'attore esclusivamentequale mero interesse legittimo, ritenendo (pag. 12) che non attenesse in alcun modo adiritti reali vantati da costui a titolo di comproprietà o di servitù di diritto privato inquestione, ma al solo diritto di utilizzazione della stessa vantato uti cives in Ric. 2019n. 11346sez. S2 - a d. 16/11/2023 ragione dell'assunta preesistenza e permanenza dell'uso pubblico della strada medesima inquanto demaniale. La rivendicazione dell'uso pubblico, ancorché conseguenza d i un atto di sdemanializzazione della strada, quale utente della vicinale privata,proprio per la posizione di confinante con la stessa costituirebbeestrinsecazione di un diritto soggettivo perfetto. In ogni caso sarebbe del tutto erroneo l'assunto dellasentenza impugnata, secondo cui,sulla base della stessa domanda , non era possibile una qualche separazione delle varie pretese fatte valere in giudizio. La Corte di Appello avrebbe dovuto dare atto che la domanda dell'attore prevedeva una distinta ed agevolmente separabile domanda, checertamente rientrava nella giurisdizione dell'AGO. Al punto 9 della originaria citazionesi eccepiva che la volontà di sdemanializzazione del Comune rendeva la strada una strada vicinale privata, destinazione che non poteva essere interrotta e preclusa dalla convenuta parteprivata . L'attore rivendicava l'illegittimità di tale atto, vi si opponeva e chiedeva chefosse ordinato alla convenuta parte privata di ridurre in pristino lo stato dei luoghi.Tale distinta domanda, di tutela reale del diritto del Fulvi quale utente dellavicinale privata era scindibile . La Corte di Appello avrebbe erroneamente esclus o che la rivendicazione avesse natura reale, che invece, è certamente connaturata con il richiesto accertamento della natura di vicinale privata ("ex collatione agrorum") che la strada avrebbe mantenuto, e del dirittodel Fulvi, quale confinante, di utilizzarla. In altri termini le domande erano due e potevano essere separate, statuendo la giurisdizione dell'AGO sulla domanda Ric. 2019n. 11346sez. S2 - a d. 16/11/2023 appartenente alla sua giurisdizione in quanto t esa a rivendicare il diritto di passaggio dell'attore sulla vicinale privata, tale dovendo qualificarsi la strada dopo la sdemanializzazione, ordinando alla convenuta, parte privata , la liberazione degli ostacoli opposti al pubblico transito, rinviando al giudice amministrativo la valutazione sullalegittimità della opera sdemanializzazione del tratto di vicinale pubblica di cui è lite. 3. Il ricorso, in particolare con il primo motivo, pone una questione di giurisdizione che evoca la potestà decisionale delle Sezioni Unite, ai sensi degl