Cassazione n. 45011/2021

a seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA]( ALBANIA) il [OSCURATO:DATA_NASCITA] avverso l'ordinanza del [OSCURATO:DATA_NASCITA] del [OSCURATO:PERSONA] di BERGAMOudita la relazione svolta dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]; lette/sentite-le conclusioni del PG :(A, cLu ) \u,utette~. 141:: Ritenuto in fatto 1.Con ordinanza in data 11 giugno 2021 il Giudice per l'udienza preliminare del Tribunale di Bergamo respingeva l'eccezione di nullità della richiesta di rinvio a giudizio dell'imputato [OSCURATO:PERSONA], alias [OSCURATO:PERSONA], e dell'avviso di fissazione dell'udienza preliminare per omessa citazione della persona offesa e disponeva procedersi alla discussione del processo a suo carico per il delitto di concorso in omicidio nelle forme del giudizio abbreviato, in precedenza ammesso con ordinanza del 15 dicembre 2020 da altro giudice, in seguito astenutosi per essersi pronunciato sull'archiviazione del processo a carco dei concorrenti nello stesso reato e nei riguardi dell'imputato in ordine alla detenzione di arma da sparo. 2. Avverso il predetto provvedimento ha proposto ricorso l'imputato a mezzo dei difensori, avv.ti [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], i quali hanno lamentato la violazione dell'art. 42, comma 2, cod. proc. pen. in relazione all'art. 307, comma 1, cod. proc. pen. ed all'art. 303, comma 1 lett. a), cod. proc. pen., 438, comma 5, cod. proc. pen. in ordine alla presunzione di inefficacia degli atti in assenza di espressa declaratoria da parte del presidente che ha deciso sulla richiesta di astensione del giudice. Secondo i difensori, a far data dal 16 aprile 2021, ossia dal decreto che ha autorizzato il magistrato dr.ssa Mazzola ad astenersi dalla trattazione del processo a carico del ricorrente, gli atti compiuti in precedenza, compresi l'ordinanza applicativa della misura cautelare ed il provvedimento di ammissione al rito abbreviato, sono inefficaci per non essere stati dichiarati efficaci. La contraria decisione assunta con l'ordinanza impugnata si pone in contrasto con quanto stabilito dalle Sezioni Unite della Corte di cassazione con la sentenza nl 13626 del 16 dicembre 2010, Digiacomantonío, che ha affermato la presunzione di inefficacia degli atti compiuti dal giudice incompatibile, salvo che non intervenga esplicita declaratoria di efficacia, principio confermato anche da Sezioni Unite n. 37207 del 23 dicembre 2020, Gerbino, in riferimento a tutti gli atti, anche quelli privi di contenuto probatorio. Il provvedimento impugnato non ha comunque contenuto di riesame postumo della decisione presidenziale sulla richiesta di astensione e sull'efficacia degli atti. In ogni caso, l'ordinanza impugnata è stata pronunciata de plano, in assenza di contraddittorio e di impulso di parte, oltre che in un momento successivo all'esercizio di prerogative costituzionali in tema di libertà personale e diritto di difesa in un periodo compreso tra il 16 aprile ed il 23 aprile 2021, in cui gli atti erano improduttivi di effetti e comunque dopo che l'imputato il 22 aprile aveva espresso rinuncia al giudizio abbreviato condizionato. Pertanto, è inefficace il provvedimento impositivo della misura dell'obbligo di dimora e l'ordinanza di ammissione al rito abbreviato con la cessazione della misura e il mancato decorso del nuovo termine di fase. 3. Con requisitoria scritta, il Procuratore Generale presso la Corte di cassazione, dr. [OSCURATO:PERSONA], ha chiesto l'annullamento senza rinvio dell'ordinanza impugnata. Considerato in diritto Il ricorso è infondato ed in parte anche inammissibile e non merita, quindi, accoglimento. 1.In primo luogo è inammissibile perché non trova rispondenza negli atti processuali e nello stesso contenuto del provvedimento impugnato la doglianza difensiva che lamenta l'avvenuta adozione della decisione de plano ed in assenza dell'impulso di parte: al contrario, il giudice ha provveduto all'esito di udienza camerale, previa acquisizione delle deduzioni delle parti, compresa quella riguardante la sopravvenuta inefficacia dell'ordinanza di ammissione dell'imputato al giudizio abbreviato, che era stata persino illustrata in una memoria difensiva depositata ai sensi dell'art. 121 cod. proc. pen., come riferito anche in ricorso. Nessuna violazione del principio del contraddittorio e delle prerogative difensive si è, dunque, verificata. 2. Diverso profilo di inammissibilità investe l'impugnazione con riferimento alla rappresentata inefficacia del provvedimento di sottoposizione dell'imputato a misura cautelare, in origine alla custodia cautelare in carcere, quindi in sua sostituzione all'obbligo di dimora per decorso del termine di fase ai sensi dell'art. 303 cod. proc. pen.. La questione che attiene allo stato di libertà personale, limitata per effetto di provvedimento cautelare, non è stata oggetto di previa devoluzione alla cognizione del giudice di merito ed in ogni caso, a ragione del contenuto affittivo per il destinatario e della natura del titolo applicativo, avrebbe richiesto la proposizione dello specifico mezzo di gravame da devolvere al giudice competente per le impugnazioni cautelari. Sotto nessun profilo è configurabile un potere di intervento del giudice di legittimità al di fuori del subprocedimento cautelare e dell'osservanza dello sviluppo per gradi del rapporto processuale previsto dagli artt. 309 e 310 cod. proc. pen.. 3. In punto di fatto, emerge dagli atti che, tratto in arresto in Albania in esecuzione di ordinanza applicativa della custodia in carcere per il delitto di concorso in omicidio plurimo, dal procedimento principale era stato stralciato con formazione di autonomo fascicolo l'addebito di detenzione di arma da sparo, per il quale il pubblico ministero aveva chiesto l'archiviazione in data 27 dicembre 2019, accolta per l'estinzione del reato per intervenuta prescrizione con decreto emesso dal giudice per le indagini preliminari dr.ssa Mazzola in data 23 gennaio 2020. Emessa richiesta di rinvio a giudizio per il delitto di concorso in omicidio, il giudice per l'udienza preliminare, individuato sempre nella dr.ssa Mazzola, fissava detta udienza per il 22 settembre 2020; nelle more della celebrazione di tale udienza, su richiesta della difesa, sostituiva la custodia in carcere con l'obbligo di dimora e respingeva l'istanza di revoca anche di detta misura con ordinanza del 23 settembre 2020. [OSCURATO:PERSONA] il 15 dicembre 2020 chiedeva di essere ammesso al giudizio abbreviato condizionato all'esame dell'imputato di reato connesso [OSCURATO:PERSONA] ed all'acquisizione degli atti formati nell'ambito delle indagini difensive ed in pari data il predetto giudice per l'udienza preliminare ammetteva il rito alternativo come richiesto. Il procedimento si trattava dapprima all'udienza del 2 febbraio 2021, poi alle udienze del 10 marzo 2021 e del 16 aprile 2021, allorché il giudice, sollecitato dal pubblico ministero, dichiarava di astenersi in quanto incompatibile per avere svolto le funzioni di giudice per le indagini preliminari nello stesso procedimento, quindi rinviava all'udienza del 23 aprile 2021 davanti al magistrato, individuato nelle tabelle di organizzazione dell'ufficio quale suo sostituto. Accordata l'autorizzazione all'astensione da parte del presidente della sezione g.i.p.-g.u.p. del Tribunale di Bergamo, questi con lo stesso provvedimento del 16 aprile 2021 assegnava il processo al dr. [OSCURATO:PERSONA] per la sua prosecuzione. Il 22 aprile 2021 l'imputato inoltrava dichiarazione di revoca dell'istanza di ammissione al giudizio abbreviato. 3.1 Il giudice designato in luogo di quello astenutosi con l'ordinanza impugnata rilevava la perdurante efficacia degli atti in precedenza compiuti, compresa l'ordinanza di ammissione al rito abbreviato, perché non aventi contenuto probatorio e comunque perché nessuna diversa statuizione era contenuta nel provvedimento presidenziale che aveva autorizzato l'astensione, aggiungendo che l'imputato non aveva motivo ed interesse a dolersi di quanto stabilito dal giudice astenutosi «il quale aveva accolto la richiesta di rito abbreviato avanzata dalla stessa difesa» e che la dichiarazione di revoca dell'istanza di accesso a quel rito era inammissibile perché espressa dopo la sua introduzione. 3.2 Tanto premesso, è altresì pacifico che il provvedimento che ha accolto l'istanza di astensione non ha espresso nessuna statuizione in ordine all'efficacia degli atti in precedenza compiuti dal magistrato astenutosi. 3.3 La difesa censura la decisione perché in contrasto con l'art. 42, comma 2, cod. proc. pen. e con l'interpretazione offertane dalle Sezioni Unite di questa Corte. Per quanto l'assunto difensivo muova da un corretto presupposto fattuale e giuridico, l'ordinanza non merita annullamento.3.3.1 La disposizione di cui all'art. 42, comma 2, recita: «il provvedimento che accoglie la dichiarazione di astensione o di ricusazione dichiara se e in quale parte gli atti compiuti precedentemente dal giudice astenutosi o ricusato conservino efficacia». L'interpretazione letterale della norma, fatta propria da questa Corte nella sua più autorevole espressione (Sez. U, n. 13626 del 16/12/2010, dep. 2011, Digiacomantonio, Rv. 249299) induce a ritenere che la regola generale dettata per il caso di accoglimento dell'istanza di astensione o di ricusazione preveda l'inefficacia degli atti già posti in essere dal magistrato sostituito, salvo che il giudice competente a valutare l'istanza non ritenga che tutti o alcuni degli atti stessi conservino efficacia perché non compromessi dagli aspetti di parzialità del giudice riscontrati. Da parte delle Sezioni Unite nella pronuncia citata si era anche affermato che, per salvaguardare i principi costituzionali....., la decisione adottata sull'efficacia o inefficacia degli atti, seppur non impugnabile, dovesse essere soggetta alla verifica conducibile da parte del giudice subentrato all'astenuto o ricusato a svolgere le proprie funzioni nel contesto del procedimento principale in analogia con quanto stabilito dalla giurisprudenza di legittimità per il processo civile. 3.3.2 L'evoluzione successiva dell'esegesi dell'art. 42 condotta da questa Corte ha posto in evidenza non poche criticità alla soluzione favorevole alla rivedibilità della decisione di efficacia o inefficacia degli atti compiuti dal giudice sostituito ai sensi dell'art. 42 cod. proc. pen. nella sede del processo principale. Si è obiettato che tale soluzione è frutto di una lettura che, in contrasto con la sequenza delineata dal codice di rito, pone il giudizio sull'efficacia degli atti compiuti al di fuori della sede propria, ossia dell'incidente di ricusazione e non distingue il caso in cui la declaratoria di efficacia vi sia stata da quello in cui nessuna determinazione sul punto sia stata adottata. Inoltre, sottoporre ad un vaglio postumo, demandato alla sede giudiziale principale, la revisione sulla decisione di efficacia, specie sugli atti a contenuto probatorio, si è ritenuto potesse interferire negativamente con le strategie difensive. Siffatti aspetti critici hanno indotto le Sezioni Unite a rivedere l'orientamento affermato nella sentenza Digiacomantonio e a riconoscere che il procedimento di ricusazione «integra una sequenza autonoma di tipo incidentale, destinata a chiudersi in tempi necessariamente brevi per la tutela dei principi di ordine costituzionale che ne presidiano l'attivazione ed unanimemente ritenuta del tutto estranea - per presupposti, forme di svolgimento, epiloghi decisori e finalità - alle caratteristiche proprie del processo principale su cui s'innesta...rientra dunque nella competenza funzionale dell'organo giurisdizionale chiamato a pronunciarsi sulla ricusazione l'individuazione degli atti che conservano o meno efficacia, sulla base di una valutazione autonoma» (Sez. U, n. 37207 del 16/07/2020, Gerbino, Rv. 280116). La conclusione che ne è stata tratta, nell'escludere un potere di intervento sulla questione dell'efficacia di tutti gli atti compiuti dal giudice ricusato da parte del giudice del processo principale, aventi o meno contenuto probatorio, ammette che l'ordinanza che decide sul merito della ricusazione sia impugnabile mediate ricorso per cassazione, tanto nel caso di dichiarata conservazione di efficacia degli atti, che nel caso opposto di omessa pronuncia in tal senso. 3.3.3 I principi di diritto, enucleabili dalla chiara disposizione di legge, così interpretata, si pongono in termini antitetici rispetto a quanto affermato nell'ordinanza impugnata, posto che, in assenza di esplicita dichiarazione di efficacia, gli atti già posti in essere dal giudice dr.ssa Mazzotta sono inefficaci a prescindere dal loro contenuto probatorio. 3.3.4 Tuttavia, la difesa trascura che il percorso ermeneutico sopra riassunto non può applicarsi al diverso caso dell'astensione. La sentenza Gerbino, cui pure in ricorso ci si appella, ha operato una netta distinzione tra ricusazione ed astensione. In particolare ha rilevato che, nonostante l'assimilazione tra i due istituti operata dall'art. 42, comma 2, cod. proc. pen., la diversa natura del procedimento «ne giustifica, a fronte della attuale disciplina del codice di rito, il peculiare meccanismo di recupero postumo dinanzi al giudice chiamato alla rinnovazione degli atti precedentemente compiuti, secondo le indicazioni al riguardo dettate nella sentenza Digiacomantonio». L'incidente di ricusazione è qualificato come procedimento giurisdizionale, presidiato dalla garanzia del contraddittorio e definito con provvedimento emesso in forma di ordinanza, suscettibile di sindacato di legittimità con il ricorso per cassazione; la dichiarazione di astensione, invece, demanda la decisione, che va assunta con decreto non impugnabile, per definire un procedimento di natura amministrativa e non giurisdizionale, finalizzato a risolvere la questione con effetti limitati all'ambito dell'ufficio a tutela del prestigio dell'amministrazione della giustizia e della fiducia dell'opinione pubblica nella imparzialità dei giudizi (Sez. 6, n. 776 del 05/03/1998, Berlusconi, Rv. 211959). Dalla natura non giurisdizionale del relativo procedimento non discende la superfluità della decisione sulla conservazione dell'efficacia degli atti, a contenuto probatorio o meno, compiuti dal giudice astenutosi, poiché al relativo decreto, di per sé non autonomamente impugnabile, si ricollegano gli effetti della declaratoria prevista dall'art. 42, comma 2, cit.. Tuttavia, mantengono immutata validità i principi stabiliti dalla sentenza Digiacomantonio in ordine alla necessità che sia individuato un meccanismo di controllo giurisdizionale, consistente nel sindacato esercitatile dal giudice designato in sostituzione di quello astenutosi sulla declaratoria di efficacia degli atti processuali ovvero sull'omessa declaratoria. 3.4 L'applicazione al caso di specie dei superiori principi induce a ritenere che, a fronte dell'omessa pronuncia sull'efficacia degli atti compiuti dalla dr.ssa Mazzola da parte del presidente della sezione, che l'aveva autorizzata ad astenersi, correttamente il suo sostituto, dr. Magliacani, abbia riscontrato la perdurate validità ed efficacia dell'ordinanza di ammissione dell'imputato al giudizio abbreviato condizionato. Non soltanto quel magistrato aveva il potere di esercitare siffatto sindacato alla luce delle statuizioni sopra citate delle Sezioni Unite, ma ha in concreto anche motivato in modo congruo il rigetto dell'eccezione difensiva a ragione dell'assenza di qualsiasi pregiudizio, derivante dalla pronuncia adottata dal giudice astenutosi. L'imputato si è visto accogliere la richiesta di accesso al rito alternativo nei termini esatti in cui era stata formulata. Pertanto, la statuizione totalmente adesiva alla volontà dell'imputato di definire il processo secondo il rito abbreviato e l'ammissione sia dell'esame dell'imputato di reato connesso, rivelatosi inutile per essersi costui avvalso della facoltà di non rispondere, sia degli atti frutto di indagini difensive, danno conto in modo logico e coerente con gli atti processuali della ritenuta assenza di qualsiasi interferenza negativa tra la decisione pregiudicante, adottata in precedenza dalla dr.ssa Mazzotta, e quella riguardante il rito speciale. Né col ricorso si è indicato un solo aspetto valutabile in senso contrario. Va, dunque, affermato il seguente principio di diritto: «in tema di astensione, gli atti compiuti dal giudice in seguito astenutosi, compresa l'ordinanza di ammissione dell'imputato al giudizio abbreviato, dei quali non sia stata dichiarata l'efficacia dal provvedimento di autorizzazione all'astensione ai sensi dell'art. 42, comma 2, cod. proc. pen., possono essere oggetto di verifica quanto alla conservazione degli effetti da parte del giudice che è stato designato in sostituzione di quello astenutosi». 3.5 Resta, infine, da osservare che l'ordinanza impugnata correttamente ha riscontrato l'inammissibilità della dichiarazione di revoca della richiesta di giudizio abbreviato, fatta pervenire da [OSCURATO:PERSONA] soltanto dopo l'accoglimento della dichiarazione di astensione della dr.ssa Mazzotta, ossia in un momento successivo all'ammissione col provvedimento del 15 dicembre 2020, altrettanto correttamente ritenuto tuttora produttivo di effetti. Si è già affermato da parte di questa Corte e si ribadisce che l'ordinanza di ammissione del giudizio abbreviato non può successivamente essere revocata, salvo che nell'ipotesi espressamente disciplinata dall'art. 441-bis cod.proc.pen. (Sez. 2, n. 13969 del 10/04/2020, Rame, Rv. 279035; Sez. 6, n. 20803 del 29/03/2017, Hotova ed altri, Rv. 269892; Sez. 6, n. 22908 del 07/06/2017, Medina ed altri, Rv. 270563; Sez. 6, n. 22480 del 08/05/2013, Pm in proc. Bujor, Rv. 256645). Anche sul tema sono intervenute le Sezioni Unite con la sentenza n. 41461 del 19/07/2012, Bell'Arte ed altri, Rv. 253212, secondo la quale: «l'ordinamento processuale non contempla la possibilità di revocare il giudizio abbreviato, già ammesso, al di fuori delle ipotesi espressamente regolate dalla legge ...(in quanto, n.d.r.)... l'unico caso disciplinato in proposito dal legislatore è quello di cui all'art. 441b1s c.p.p., comma 4, che prevede un'ipotesi di revoca obbligatoria dell'ordinanza su richiesta dell'imputato in presenza di nuove contestazioni ai sensi dell'art. 423 cod.proc.pen., comma 1. Il carattere eccezionale della disposizione si ricava, in primo luogo, dalla sua esegesi letterale, evidenziante una precisa correlazione procedimentale tra nuova contestazione, conseguenti possibili determinazioni dell'imputato, provvedimento di revoca dell'ordinanza ammissiva del giudizio abbreviato, fissazione (o prosecuzione) dell'udienza preliminare, preclusione alla riproposizione della richiesta del rito. Da un punto di vista logico-sistematico è, inoltre, significativa - la circostanza che nessuna delle disposizioni che precedono, anche topograficamente, l'art. 441 bis cod.proc.pen., si occupi dell'eventuale revoca dell'ordinanza introduttiva del giudizio abbreviato e che tale eventualità sia contemplata solo in presenza di nuove contestazioni formulate dal pubblico ministero all'esito dell'integrazione probatoria sollecitata dall'imputato o all'ipotesi dell'esercizio officioso di tale potere da parte del giudice ...». Per le considerazioni svolte il ricorso, infondato in tutte le sue deduzioni, va respinto con la conse