Cassazione n. 35721/2022

pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso 6545/2020proposto da: Agenzia delle Entrate, in persona del Direttore Generale pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato ([OSCURATO:CODICE_FISCALE_SOCIETA]) e presso la stessa domiciliata in Roma alla Via dei Portoghesi n. 12; -ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] [OSCURATO:DATA_NASCITA] (C.F.: [OSCURATO:CODICE_FISCALE]) ed ivi residente alla [OSCURATO:PERSONA] n. 1, rappresentato e difesodall'Avv. [OSCURATO:PERSONA] del Foro di Bologna(C.F.: [OSCURATO:CODICE_FISCALE]) , in virtù di procura speciale allagata al ricorso,ed elettivamente domiciliato in Roma , alla [OSCURATO:PERSONA] n. 7 , presso lo studio dell'Avv. [OSCURATO:PERSONA]; Atto di contestazione ad amministratore di fatto di maggior reddito d’impresa e maggior Iva -controricorrente – -avverso la sentenza n. 2 59 9 /05 / 20 1 8 emessa dalla CTR dell’ [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:DATA_NASCITA] e non notificata ; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio non partecipata del 29/09/2022 dal [OSCURATO:PERSONA]. Ritenuto infatto 1. [OSCURATO:PERSONA] proponeva ricorso davanti alla [OSCURATO:PERSONA] di Bologna avverso l’atto di contestazione con il quale gli erano stati estesi, nella qualità di asserito amministratore di fatto della [OSCURATO:PERSONA] s.r.l., gli addebiti contenuti nell’avviso di accertamento con cui l’Ufficio aveva reclamato nei confronti della società un maggiore reddito di impresa, un maggiore valore della produzione netta ed una maggiore imposta Iva, oltre a sanzioni. 2. [OSCURATO:PERSONA] rigettava il ricorso. 3. Sull’appello del contribuente, la [OSCURATO:PERSONA] dell’[OSCURATO:PERSONA] accoglieva il gravame, ritenendo che, all’esito dell’approfondito accertamento svolto in sede penale, era stata emessa, a definizione del giudizio abbreviato, sentenza di assoluzione dell’imputato [OSCURATO:PERSONA] per essere egli risultato estraneo alla gestione della società. 4. Avverso la sentenza della CTR ha proposto ricorso per cassazione l’Agenzia delle Entrate sulla base di due motivi. [OSCURATO:PERSONA] ha resistito con controricorso. 5. Sulla proposta avanzata dal relatore ai sensi del novellato art. 380 bis cod. proc. civ. risulta regolarmente costituito il contraddittorio. Ritenuto in diritto 1. Preliminarmente, il Collegio ritiene che, in difformità rispetto a quanto esposto dal relatore nella proposta, l’eccezione di inammissibilità del ricorso, in quanto tardivamente proposto, sia infondata. Nel caso di specie, il dies ad quem dell'originario termine semestrale, da computare ex nominatione dierum ai sensi dell'art. 155, secondo comma, c.p.c., dal deposito della sentenza impugnata (5 novembre 2018) era il 5 maggio 2019 e, quindi, coincidendo quest’ultima data con una domenica, la scadenza era, ai sensi del quarto comma dell’art. 155 c.p.c., prorogata di diritto al 6 maggio 2019. Tuttavia, a norma dell'art. 6, comma 11, del d.l. n. 119 del 2018, convertito con modifiche dalla legge n. 136 del 2018, «Per le controversie definibili sono sospesi per nove mesi i termini di impugnazione, anche incidentale, delle pronunce giurisdizionali e di riassunzione, nonchè per la proposizione del controricorso in Cassazione che scadono tra la data di entrata in vigore del presente decreto e il 31 luglio 2019.». Come questa Corte ha già avuto modo di affermare, con riferimento ad una disposizione diversa, ma sostanzialmente analoga nel contenuto che qui interessa, «In tema di definizione agevolata delle controversie tributarie ai sensi dell'art. 11 del d.l. n. 50 del 2017, conv. in I. n. 96 del 2017, ai fini dell'accesso al beneficio è necessaria la domanda del contribuente, trattandosi di scelta insindacabile dell'interessato, mentre ai fini della proposizione del ricorso, la sospensione semestrale dei termini di impugnazione (in via principale o incidentale) ovvero per riassumere la causa a seguito di rinvio, prevista dal comma 9 del cit. art. 11, opera automaticamente, purché la lite rientri tra quelle definibili e il termine spiri tra il 24 aprile2017 e il 30 settembre 2017 (v. Circolare dell'Agenzia delle Entrate n. 22/E del 28 luglio 2017).» (Cass. Sez. 6 -5, Ordinanza n. 11913 del 07/05/2019; nello stesso senso, con riferimento a precedente normativa condonistica, Cass. Sez. 6 - 5, Ordinanza n . 11531 del 06/06/2016). Pertanto, per le controversie rientranti nella definizione agevolata de qua, i termini d'impugnazione che, per effetto della disciplina ordinaria, venivano a scadere nel periodo ricompreso tra il 24 ottobre 2018 e il 31 luglio 2019, sono stati sospesi ope legisper nove mesi (arg. da Cass., Sez. V, 19 novembre 2019, n. 29997; Cass., Sez. VI, 12 febbraio 2020, n. 3512). Includendo la controversia tributaria di specie tra quelle definibili ai sensi dell'art. 6 del d.l. n. 119 del 2018, e ritenendo che la sospensione semestrale di cui al comma 11 di tale articolo abbia operato ope legis, senza necessità di apposita istanza, deve concludersi che la scadenza del 6 maggio 2019, dies ad quemdell'originario termine semestrale, si collocava all'interno del periodo considerato dall'art. 6, comma 11, del d.l. n. 119 del 2018, con la conseguenza che, ai sensi della stessa disposizione, lo stesso termine è stato ope legis sospeso per nove mesi. Pertanto, alla data della scadenza naturale, come sopra determinata, del termine d'impugnazione vanno aggiunti, sempre ex nominatione dierum, nove mesi. Nel caso di specie la scadenza del termine originario semestrale di cui all'art. 327, primo comma, c.p.c. non deve essere ulteriormente prorogata anche ai sensi dell'art. 1, comma 1, primo periodo, della legge n. 742 del 1969 nella versione applicabile ratione temporis, secondo cui «Il decorso dei termini processuali relativi alle giurisdizioni ordinarie ed a quelle amministrative è sospeso di diritto dall’1al 31 agosto di ciascun anno, e riprende a decorrere dalla fine del periodo di sospensione.». Infatti, come questa Corte ha già avuto modo di precisare, sia pur con riferimento ad altre fattispecie legali di sospensione speciale dei termini processuali in materia tributaria, «In tema di definizione agevolata delle liti fiscali ex art. 39, comma 12, d.l. n. 98 del 2011, conv. in I. n. 111 del 2011, il periodo di sospensione legale (dal 6 luglio 2011 al 30 giugno 2012) del termine per impugnare di cui all'art. 327 c.p.c. non si cumula col periodo di sospensione feriale (dall’1 agosto al 15 settembre 2011), essendo quest'ultimo già interamente assorbito dalla concorrente sospensione stabilita in via eccezionale. Se, per effetto di quest'ultima sospensione, il termine effettivo d'impugnazione dovesse scadere nel periodo di sospensione feriale dall’1 agosto al 15 settembre 2012 o in data successiva a tale periodo, la scadenza del termine stesso deve essere ulteriormente spostata secondo le regole ordinarie in materia di sospensione feriale.» (Cass., Sez. 5, Ordinanza n. 10252 del 29/05/2020). Anche nel caso sub iudice, infatti, «il periodo di sospensione feriale, cadente nella ben più ampia fase di sospensione stabilita dalla norma in esame, resta in essa assorbito, non ravvisandosi alcuna ragione, in assenza di espressa contraria previsione, perché detto periodo debba essere calcolato in aggiunta alla stessa (Cass. 28/06/2007, n. 14898; Cass.11/03/2010, n. 5924; Cass. 24/07/2014, n. 16876)» (Cass. 29/05/2020, n. 10252, cit., in motivazione). Pertanto, se al termine semestrale originario si applicava comunque la sospensione ex art. 6, comma 11, del d.l. n. 119 del 2018, l'eventuale parziale coincidenza tra l'arco temporale di quest'ultima ed il periodo feriale non comporta la proroga del termine di ulteriori 31 giorni, in aggiunta ai nove mesi dettati dalla norma speciale. Tanto premesso, il termine per proporre il ricorso per cassazione sarebbe scaduto quindi il 6 febbraio 2020. Di questo avviso è, di recente, Sez. 6 - 5, Ordinanza n. 28398 del 15/10/2021, secondo cui “In tema di impugnazione, la sospensione straordinaria prevista dall'art. 6, comma 11, del d.l. n. 119 del 2018, conv., con modif., dalla legge n. 136 del 2018, non è cumulabile con quella dei termini processuali nel periodo feriale, prevista dall'art. 1 della legge n. 742 del 1969, nel testo novellato, da ultimo, dall'art. 16, comma 1, del d.l. n. 132 del 2014, conv., con modif., dalla legge n. 162 del 2014, nei casi di coincidenza o sovrapposizione dei relativi periodi”. Alla stregua delle considerazioni che precedono, essendo la notificazione del ricorso per cassazione stata spedita in data 6 febbraio 2020, lo stesso risulta tempestivamente proposto. 1.1. Inammissibile e, comunque, infondata si rivela, altresì , la seconda eccezione di inammissibilità del ricorso sollevata dal resistente. Invero, da un lato, quest’ultimo, in violazione del principio di autosufficienza, ha omesso di trascrivere la memoria ex art. 32, comma 2, d.lgs. n. 546/1992 con la quale, a suo dire, avrebbe eletto domicilio in secondo grado presso lo studio del Prof. [OSCURATO:PERSONA] (in Bologna, alla [OSCURATO:PERSONA] n. 11), laddove dalla intestazione della sentenza della CTR non si evince, come invece da lui sostenuto, siffatta elezione (risultando solo che il [OSCURATO:PERSONA] era difeso sia dall’Avv. [OSCURATO:PERSONA] che dal Prof. [OSCURATO:PERSONA]); dall’altro lato, per giurisprudenza ormai consolidata, il luogo in cui la notificazione del ricorso per cassazione viene eseguita non attiene agli elementi costitutivi essenziali dell'atto, sicché i vizi relativi alla sua individuazione, anche quando esso si riveli privo di alcun collegamento col destinatario, ricadono sempre nell'ambito della nullità dell'atto, come tale sanabile, con efficacia ex tunc, o, come nel caso di specie, per raggiungimento dello scopo, a seguito della costituzione della parte intimata (anche se compiuta al solo fine di eccepire la nullità), o in conseguenza della rinnovazione della notificazione, effettuata spontaneamente dalla parte stessa oppure su ordine del giudice ex art. 291 c.p.c. (Cass., Sez. U, Sentenza n. 14916 del 20/07/2016; conf. Sez. 3, Sentenza n. 5663 del 09/03/2018 e Sez. L, Ordinanza n. 7703 del 28/03/2018). 2. Con il primo motivo la ricorrente deduce la nullità della sentenza per ultrapetizione in violazione dell’art. 112 c.p.c., in relazione all’art. 360, comma 1, n. 3), c.p.c., per aver la CTR accolto il ricorso del contribuente sulla base di una sentenza assolutoria pronunciata in sede penale, nonostante egli non vi avesse fatto alcun riferimento nei motivi di appello. 2.1. Il motivo si rivela infondato, in quanto nel caso di specie la CTR non avrebbe attribuito un bene della vita differente da quello invocato dal contribuente o emesso un provvedimento diverso da quello invocato (annullamento dell’atto di contestazione, previa declaratoriadi illegittimità e/o dell’infondatezza), bensì, a tutto concedere, avrebbe posto alla base della decisione un documento (la sentenza di assoluzione emessa in sede penale) non menzionato dal [OSCURATO:PERSONA] nei motivi di appello. Peraltro, sì come dedotto dal controricorrente, giammai ciò sarebbe potuto avvenire, se solo si considera che l’appello è stato notificato in data 7.2.2018, laddove la detta sentenza penale è stata depositata il 20.7.2018. Uno dei motivi di appello concerneva proprio la veste di amministratore di fatto della società attribuita al contribuente (cfr. pagg. 11-12 del ricorso), sicchè la CTR non si è pronunciata su un motivo di gravame non formulato (e, quindi, su un thema decidendum estraneo al contenzioso), ma ha solo fondato la sua decisione su un documento (la sentenza penale di assoluzione) che non era stata allegata all’atto di appello né, per le ragioni esposte in precedenza, avrebbe potuto esserlo. 3. Con il secondo motivo la ricorrente lamenta la nullità della sentenza per violazione dell’art. 654 c.p.p., in relazione all’art. 360, comma 1, n. 3), c.p.c., per non aver la CTR considerato che l’efficacia vincolante del giudicato penale non opera nel processo tributario, poiché in questo vigono limitazioni della prova (come il divieto della prova testimoniale), sicchè il giudice tributario deve in ogni caso verificare la rilevanza del materiale probatorio acquisito agli atti nell’ambito specifico in cui esso è destinato ad operare. 2.1. Il motivo è fondato. Invero, in materia di contenzioso tributario, nessuna automatica autorità di cosa giudicata può attribuirsi alla sentenza penale irrevocabile, di condanna o di assoluzione, emessa in materia di reati fiscali, ancorché i fatti esaminati in sede penale siano gli stessi che fondano l'accertamento degli Uffici finanziari, dal momento che nel processo tributario vigono i limiti in tema di prova posti dall'art. 7, comma 4, del d.lgs. n. 546 del 1992, e trovano ingresso, invece, anche presunzioni semplici, di per sé inidonee a supportare una pronuncia penale di condanna; ne consegue che il giudice tributario non può limitarsi a rilevare l'esistenza di una sentenza penale definitiva in materia di reati fiscali, recependone acriticamente le conclusioni assolutorie, ma, nell'esercizio dei propri poteri di valutazione della condotta delle parti e del materiale probatorio acquisito agli atti (art.116 c.p.c.), deve procedere ad un apprezzamento del contenuto della decisione, ponendolo a confronto con gli elementi di prova acquisiti al giudizio (Cass., Sez. 6 - 5, Ordinanza n. 28174 del 24/11/2017). Ne consegue altresì che l'imputato assolto in sede penale, anche con formula piena, per non aver commesso il fatto o perché il fatto non sussiste, può essere ritenuto responsabile fiscalmente qualora l'atto impositivo risulti fondato su validi indizi, insufficienti per un giudizio di responsabilità penale, ma adeguati, fino a prova contraria, nel giudizio tributario (Cass., Sez. 6 - 5, Ordinanza n. 16262 del 28/06/2017; Sez. 5, Sentenza n. 8129 del 23/05/2012). Il rilievo assume particolare valenza nel caso di specie, se si considera che l’accertamento operato in sede penale si fonda soprattutto sulla inutilizzabilità delle dichiarazioni rese dai testimoni Morara e Ramazza, le quali, invece, in sede tributaria, possono assumere valenza indiziaria. 3. Alla stregua delle suesposte argomentazioni, il ricorso merita di essere accolto con riferimento al secondo motivo, con conseguente cassazione della sentenza impugnata e rinvio della causa, anche per le spese del presente giudizio, alla Corte di giustizia tributaria di secondo grado dell’[OSCURATO:PERSONA]. P.Q.M. [OSCURATO:PERSONA] il primo motivo del ricorso, accoglie il secondo, cassa la sentenza impugnata con riferimento almotivo accolt o e rinvia