Cassazione n. 21741/2023

ha pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso rg32122/2021 proposto da: AGENZIA DELLE ENTRATE 06363391001, in persona del Direttore Generale pro tempore elettivamente domiciliata in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 12, presso AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, che la rappresenta e difende, ope legis; -ricorrente - [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], nella qualità di eredi di [OSCURATO:PERSONA], rappresentate e difese dall’ Avv. [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] del Foro di Catania, (pec [OSCURATO:EMAIL]), presso il cui studio in Catania, [OSCURATO:PERSONA] n. 225, eleggono domicilio, giusta procura speciale rilasciata su separato foglio da considerarsi in calce al presente atto -Controricorrente - avverso la sentenza n. 7413/4/2020 della [OSCURATO:PERSONA], depositata il [OSCURATO:DATA_NASCITA]; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio non partecipata del 23/05/2023 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA].ssa [OSCURATO:PERSONA]. Ritenuto che: L’Agenzia delle entrate ricorre per la cassazione della sentenza della CTR della Sicilia, n. 7413/4/2020 dep. il 16.12.2020, che in controversia su impugnazione da parte di [OSCURATO:PERSONA], anche n.q. di erede del coniuge [OSCURATO:PERSONA], del silenzio rifiuto sull’istanza di rimborso di €. 41.121,11 presentata il 30 novembre 2004, del 90% delle somme versate a titolo di Irpef negli anni 1990/1992 ex art. 9 comma 17 l. 289/2002, in relazione agli eventi sismici della Sicilia orientale del 1990, ha accolto l’appello del contribuente, in riforma della sentenza di primo grado che aveva respinto il ricorso, per difetto di prova sul presupposto del versamento delle somme di cui veniva chiesto il rimborso. La CTR, verificata la tempestività della domanda di rimborso, ritenendo non soddisfacente al fine di garantire “il risultato più giusto per rispondere al meglio agli interessi sostanziali delle parti” “affidare la risoluzione della controversia al principio generale di cui all’art. 2697 c.c.”, anche nell’ipotesi in cui la ricostruzione dei fatti rimanga incerta, ha statuito la legittimità del rimborso, posto che “non è ipotizzabile escludere a priori che la parte privata non essendo riuscita a dimostrare i versamenti delle imposte effettuate, relative agli anni 1990/1991 e 1992, non sia legittimata a richiedere il rimborso di quella parte dei tributi indebitamente versati per gli anni in contestazione, atteso che la prova dei versamenti effettuati si trova materialmente nell’altrui disponibilità” L’Agenzia delle entrate ricorre con quattro motivi per la cassazione della indicata sentenza; resistono con controricorso le eredi di [OSCURATO:PERSONA]. Considerato che: 1. Col primo motivo si deduce violazione e/o falsa applicazione degli artt. 18,19,22 e 27 del d.lgs. 546/1992 ex art. 360 n. 4 c.p.c., per non avere la CTR dichiarato inammissibile il ricorso introduttivo per totale assenza di prova dei versamenti delle imposte chieste a rimborso; violazione e falsa applicazione dell’art. 2697 c.c., ex art. 360 n. 3 c.p.c., competendo al contribuente che chiede il rimborso provare la spettanza del rimborso, non essendo sufficiente la sola presentazione dell’istanza. 2. Col secondo motivo si deduce violazione e/o falsa applicazione dell’art. 2697 c.c. ex art. 360 n. 3 c.p.c., incombendo in capo al contribuente provare il proprio diritto al rimborso che non può avvalersi del principio di non contestazione e dunque della mancata eccezione di inadempimento dell’Ufficio, con conseguente violazione e/o falsa applicazione dell’art. 115 c.p.c. ex art. 360 n. 4 c.p.c.. 3. Il primo motivo è inammissibile nella parte in cui deduce l'inammissibilità del ricorso introduttivo per mancanza nell'istanza di rimborso del quantum richiesto, e, quindi, proposto in violazione degli artt. 18, 19 e 21 del D.L.vo 31 dicembre 1992 n. 546. Ciò sia perch́ motivo nuovo, non risultando che la questione - non rilevabile d'ufficio - sia stata posta nei gradi di merito, sia per difetto di autosufficienza, non avendo la ricorrente riprodotto nel ricorso il contenuto di quell'istanza, che neppure ha allegato, cos̀ impedendo di effettuare il necessario vaglio di fondatezza del motivo (cfr. Cass., 10 marzo 2021, n. 6729; n. 28829 del 2021). Nella specie, quindi, oltre a non aver dedotto la formulazione della censura nei giudizi di merito, la ricorrente nemmeno ha trascritto in ricorso il contenuto dell'istanza di rimborso per dimostrare l'indeterminatezza della pretesa restitutoria. Peraltro nella fattispecie la CTP aveva respinto il ricorso proprio per difetto di prova sul presupposto del versamento delle somme di cui veniva chiesto il rimborso. 4. Il motivo è invece fondato con riferimento alla dedotta violazione dell’art. 2697 c.c., unitamente al secondo motivo del ricorso. Per costante giurisprudenza di questa Corte, in tema di contenzioso tributario, ove la controversia abbia ad oggetto l'impugnazione del rigetto dell'istanza di rimborso di un tributo, il contribuente èattore in senso non solo formale, ma anche sostanziale, con la duplice conseguenza che grava su di lui l'onere di allegare e provare i fatti a cui la legge ricollega il trattamento impositivo rivendicato e che le argomentazioni con cui l'amministrazione finanziaria nega la sussistenza di detti fatti, o la qualificazione ad essi attribuita, costituiscono mere difese, non soggette ad alcuna preclusione processuale (Cass., Sez. 5, Sentenza n. 21197 del 08/10/2014, Rv. 632495; v. anche Cass., Sez. 5, Sentenza n. 20650 del 14/10/2015, Rv. 636896, nonch́ Cass., Sez. U, Sentenza n. 1518 del 27/01/2016, Rv. 638457). E tale onere probatorio incombente sul contribuente non pù - di certo - essere adempiuto, come è accaduto nel caso concreto, con la mera esposizione della propria pretesa restitutoria nella istanza di rimborso. Nella fattispecie peraltro, la CTP aveva accertato il difetto di prova sui versamenti effettuati e tale statuizione non è stata contrastata dalla CTR, che ne ha preso atto, confermandola, ma nonostante ciò ha accolto l’appello del contribuente, ritenendo che l’applicazione del principio di cui alla norma indicata “non sempre rappresenta la soluzione idonea a garantire il risultato ‘più giusto’, per rispondere meglio agli interessi sostanziali delle parti”. Su tale affermazione contra legem si basa la motivazione della CTR che vapertanto cassata. 5. Col terzo motivo si deduce violazione e/o falsa applicazione dell’art. 1 comma 2 e dell’art. 7 d.lgs. 546/92, nonch́ dell’art. 113 c.p.c. ex art. 360 n. 4 c.p.c. per essersi la CTR pronunciata secondo equità sostitutiva, con potere non attribuito al giudice tributario. Anche questo motivo è fondato, in quanto il giudice tributario non è dotato di poteri diequità sostitutiva, dovendo fondare la propria decisione su giudizi estimativi, di cui deve dar conto in motivazione in rapporto al materiale istruttorio (Cass. n.16960 del 2019; cfr. Cass. 27862/2018, Cass. n. 7534/2018, Cass. n. 3984/2017, Cass.n. 25707/2015, 6. Col quarto motivo si denuncia violazione e falsa applicazione degli artt. 107 e 108 del TFUE e dei principi stabiliti dalla Comm. UE 2016/195, notificata con il n. C (2015) 5549 final; dell’art. 1 comma 665 l. 190/2014 ex art. 360 n. 3 c.p.c., in quanto il Lentini era titolare di redditi di lavoro autonomo e come tale escluso dal diritto al rimborso. 7. Il motivo è inammissibile, non emergendo dalla sentenza impugnata né dallo stesso ricorso, con conseguente inammissibile proposizione della questione per la prima volta in questa sede, che la questione sia stata posta nei gradi di merito. Con la censura in esame sono state introdotte per la prima volta nella presente sede di legittimità questioni di merito implicanti accertamenti di fatto (circa titolarità di redditi di lavoro autonomo del contribuente), che non risultano essere state trattate in alcun modo nella sentenza impugnata; d’altra parte la ricorrente Agenzia neppure ha allegato l’avvenuta deduzione di dette questioni innanzi al giudice di merito, ń ha indicato in quale atto del giudizio precedente lo abbia fatto, come sarebbe stato suo onere, in ossequio al noto principio di autosufficienza del ricorso per cassazione (cfr. Cass. 1° febbraio 2021, n. 2192; Cass. 16 ottobre 2020, n. 22614; Cass. 13 dicembre 2019, n. 32804). Conclusivamente vanno accolti per quanto di ragione i primi tre motivi di ricorso; dichiarato inammissibile il quarto; la sentenza impugnata va cassata in relazione ai motivi accolti, con rinvio alla Corte di giustizia tributaria di secondo grado della Sicilia, anche per le spese del presente giudizio di legittimità. Ogni altro profilo è devoluto alla cognizione del giudice del rinvio. P.Q.M. Accoglie il ricorso per quanto di ragione; cassa la sentenza impugnata e