Cassazione n. 03730/2023

p. ha pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso24921/2017 proposto da: [OSCURATO:PERSONA] s.r.l., in persona del legale rappres entante p.t., elettivamente domic iliata in Roma presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], dalla quale è rappresentata e difesa, con procura speciale in calce al ricorso; -Ricorrente - -contro- [OSCURATO:PERSONA], in persona del sindaco p.t., elett ivamen te domiciliatain Roma, presso gli uffici dell’avvocatura capitolina , rappresentata e difesa dagli avv.ti [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], con procura speciale a margine del controricorso;-Controricorrente- avverso la sentenza n. 5582/2016della Corte d’appello di Roma, depositata il 23/9/2016; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 7/12/2022,dal Consigliere relatore, dott. [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] Con sentenza del 2011 il Tribunale di Roma, pronunziando (a seguito di riassunzione di giudizio promosso innanzi alla Commissione tributarie, come si evince dal ricorso, ma non dalla sentenza) sull’impugnazione proposta dalla MG Advertising s.r.l. avverso vari avvisi d’accertamento emessi dal Comune di Roma il 20.2.2006 e notificati il 27.4.2006, con i quali era stato chiesto il pagamento dell’indennità d’occupazione di fatto di suolo pubblico- e delle relative sanzioni - avvenuta con l’installazione di impianti pubblicitari, con la maggiorazione del 100%, dichiarò il diritto del Comune di Roma di esigere, in forza dei suddetti avvisi, le somme determinate a titolo di canone con interessi legali dalla notifica degli stessi. [OSCURATO:PERSONA] s.r.l.appellò la suddetta sentenza chiedendo l’annullamento di tutti gli avvisi d’accertamento e l’accertamento dell’insussistenza del credito fatto valere dal Comune; si costituì il Comune resistendo all’appello. Con sentenza depositata il 23.9.2016 la Corte territoriale respinse l’impugnazione, osservando che: l’appellante non avevadimostrato l’esito dei ricorsi di annullamento dei verbali di accertamento su cui sono stati fondati gli avvisi per la mancata conferma da parte del Comune ai sensi della l. n. 689/89, né la mancata relativa noti fica, non spettando al Comune tale; la sentenza impugnata non era contraddittoria poiché il Tribunale, dopo aver disapplicato l’art. 27 del regolamento comunale, aveva esaminato la domanda subordinata proposta dal Comune in ordine alla diversa quantificazione dell’indennità dovuta il cui calcolo era stato effettuato correttamente; non era efficace nella fattispecie il giudicato esterno invocato dalla società attrice, in ordine a diverse sentenze del Tribunale di Roma, nella parte in cui avevano ritenuto che le somme richieste dal Comune a titolo d’indennità fossero illegittime per carenza di potere del Comune stesso di predeterminare la somma dovuta, non ricorrendo l’identità dei precedenti (circa i soggetti, causa petendi e petitum); il Tribunale aveva correttamente determinato il canone dovuto sulla base della normativa di settore, escludendo la prescrizione, trattandosi di illecito permanente; in seguito all’equiparazione delle occupazioni abusive a quelle autorizzate, a norma del d.lgs. n. 446/97, era corretto il riferimento all’intero anno per il calcolo del canone, prescindendo dai periodi di effettiva esposizione dei messaggi pubblicitari poiché il regolamento prescriveva una durata annuale della concessione pubblicitaria senza frazionamenti temporali; non era stato dimostrato che il Tribunale non avesse tenuto in considerazione che tutti i verbali d’accertamento sarebbero stati archiviati per la mancata conferma nel termine di legge, né di aver diritto all’esenzione dal pagamento del canone per gli impianti, oggetto dei suddetti avvisi, occupanti una superficie inferiore a mq 0,50; non era stato altresì dimostrato il diritto alla decurtazione del 30% per gli impianti riordinati, senza peraltro considerare che il regime delle esenzioni, nel 2001, era stato modificato con la l. n. 388/2000. [OSCURATO:PERSONA] s.r.l. ricorre in cassazione con sei motivi. [OSCURATO:PERSONA] resiste con controricorso.[OSCURATO:PERSONA] Il primo motivo denunzia violazione e falsa applicazione degli artt. 345 e 112, c.p.c., 2697 cod.civ., per aver la Corte d’appello ritenuto che la ricorrente non avesse dimostrato le decisioni giudiziali dei ricorsi proposti avverso gli avvisi d’accertamento, non avendo considerato che era stato eccepito, nella memoria ex art. 183 c.p.c., l’omessa notifica dei verbali a seguito della quale il Comune non aveva prodotto i documenti, atteso che, a fronte della prova dell’avvenuta impugnazione dei verbali d’accertamento, gravava sul Comune l’onere di provare l’accoglimento dei ricorsi e la relativa conferma. Il secondo motivo denunzia violazione degli artt. 62 d.lgs. n. 446/97 e 132 c.p.c., nonché difetto e contraddittorietà della motivazione, per non aver la Corte d’appello ritenuto tardiva la domanda del Comune di rideterminazione dell’indennità dovuta formulata nella comparsa di costituzione nel giudizio di primo grado, per violazione dell’art. 167 c.p.c. Il terzo motivo deduce ulteriore violazione o falsa applicazione del d.lgs. n. 446/97, per aver la Corte territoriale, nel rigettare l’appello principale, statuito che il calcolo della tariffa dell’indennità avrebbe dovuto essere effettuata su base annuale indipendentemente dal periodo d’occupazione (considerando altresì che ogni verbale d’accertamento indicasse la data dell’accertamento delle contestate violazioni). Il quarto motivo denunzia violazione degli artt. 62 d.lgs. n. 446/97, 132 c.p.c., per aver la Corte territoriale escluso la prescrizione delle somme richieste per il periodo dall’1.1 al 27.4.2001. Il quinto motivo denunzia violazione delle norme regolamentari di cui alla delibera comunale n. 339/98, per aver il giudice di secondo grado r itenuto non dimostrato il diritto della società all’esenzione dal canone d’occupazione relativo alle dimensioni degli impianti, se inferiori a mt 0,50,che invece si evinceva dai verbali d’accertamento, come affermatoanche in una sentenza della Corte d’appellodel 2016 passata in giudicato. Il sesto motivo deduce violazione del giudicato esterno formatosi sul punto fra le stesse parti con due sentenze della Corte d’appello emesse nel 2013 e 2016, in quanto nella sentenza impugnata non era stata valutata l’eccezione in ordine all’illegittimità del calcolo su base annuale del periodo d’occupazione del suolo e sul maturarsi della prescrizione. Non è fondata l’eccezione preliminare d’inammissibilità per difetto di autosufficienza del ricorso in quanto , come del resto dimostra anche ladifesa della controric orrente, i fatti di causa sono stati illustrati in maniera sufficientemente chiara. I primi due motivi, esaminabili congiuntamente poiché tra loro connessi, sono infondati. La ricorrente lamenta che a fronte dell’eccezione di omessa notifica dei verbali d’accertamento in questione, sollevata nella memoria ex art. 183 c.p.c., il Comune convenuto non ha dimostrato la loro notifica e l’esito delle impugnative degli stessi atti. Premesso che non è chiaro se tali ricorsi fossero stati proposti in sede giudiziaria , ovvero attraverso ricorsi amministrativi (la ricorrente discorre di “decisioni giudiziali”, ma senza riferimenti concreti), la determinazione dell’indennità e delle sanzioni è avvenuta in conformità dei parametri contemplati dagli artt. 62 e 63, lett. g) e g-bis), d.lgs. n. 447/97, come recepiti dalle richiamate delibere comunali, che avevano modificato l’art. 27 del Regolamento comunale; inoltre, sarebbe stato onere della ricorrente dimostrare l’esito delle impugnative degli avvisi di accertamento, trattandosi comunque di fatto costitutivo del diritto fatto valere. Al riguardo, l’Ammin istrazione non ha emesso alcuna ordinanza-ingiunzione di cui legge 689/1981, ma ha messo in mora la società ricorrente con gli avvisi di accertamento; la stessa MG Advertising ha poi agito in accertamento negativo dell’inesistenza del credito. Non è dunque plausibile la doglianza circa il mancato promovimento, da parte dell’ente locale, della procedura ex l. n. 689/89. La questione agitata dalla ricorren te, che intenderebbe far discendere l'annullamento degli atti emessi dal comune di Roma dal silenzio serbato dal comune stesso sulla sua opposizione amministrativa al Sindaco L. n. 689 del 1981, ex art. 18, commi 1 e segg., è destituita di fondamento. Ed invero, il meccanismo previsto dalla norma ricordata non prevede affatto un "silenzio-annullamento", come vorrebbe la ricorrente, e neppure un termine successivo a carico del soggetto che ha inoltrato la contestazione o notificazione della violazione contestata dall'interessato, entro trenta giorni. Sulla scorta di tali considerazioni la ricorrente erra nel ritenere che, nel caso di specie, si sia verificato l'annullamento tacito della richiesta del Comune. Va inoltre osservato che, in tema di abusiva occupazione di spazi pubblici, l'avviso di liquidazione che ingiunga il pagamento di una somma a titolo di canone virtuale per l'occupazione abusiva del suolo pubblico non costituisce una duplicazione della sanzione amministrativa pecuniaria conseguente al verbale d'infrazione dell'art. 21 comma primo e quarto del Codice della Strada, ma il corrispettivo della presunta concessione dell'uso esclusivo di un bene pubblico. Ne consegue l'inammissibilità dell'opposizione ad ordinanza ingiunzione che abbia ad oggetto la contestazione dell'avviso di liquidazione, in quanto non proposta nelle forme ordinarie davanti al giudice competente, da identificarsi fino all'entrata in vigore dell'art. 3 bis, primo comma, lett.B), d.l. 30 settembre 2005 n. 203, convertito con modifiche nella legge n. 248/2005, nel giudice ordinario, e successivamente nel giudice tributario. (Cass. n. 20547/2007). Ne consegue l’infondatezza della doglianza afferente alla violazione della riserva di legge, di cui all’art. 23 Cost. Quanto, invece, alla doglianza afferente all’asserita tardività della domanda di rideterminazione dell’indennità in questione, va confermata la statuizione della Corte d’appello sulla tempestività della costituzione in primo grado – avvenuta il 24.7.2009, mentre l’udienza di prima comparizione era fissata il 17.9.2009- in applicazione del principio secondo il quale la sospensione dei terminiprocessuali durante il periodo feriale, ai sensi della legge n. 742 del 1969, comporta la sottrazione del medesimo dal relativo computo, sicché, ai fini dellacostituzione del convenuto in primo grado, il termine di venti giorni prima dell'udienza di comparizione fissata nell'atto di citazione, il cui rispetto è necessario per la proposizione della domanda riconvenzionale, va calcolato, ove sia indicata un'udienza per una data successiva al compimento del periodo ferialema tale che il terminedi venti giorni ricada in detto periodo, mediante un conteggio a ritroso che in detta frazione temporale incontra una parentesi oltre la quale il conteggio stesso deve proseguire fino ad esaurimento(Cass., n. 12044/10). Né può configurarsi un vizio motivazionale, considerata l’esaustiva esplicitazione, nella sentenza impugnata, delle ragioni della decisione. Il terzomotivo è invece fondato. La ricorrente lamenta che la Corte d’appello non abbia pronunciato sulla questione, che s’assume introdotta dall’inizio del contenzioso, relativa ai criteri di accertamento degli illeciti in questione in ordine al periodo dell’occupazione abusiva. Al riguardo, va evidenziato che nel controricorso il Comune non contesta che tali illeciti furono accertati con decorrenza dal primo giorno dell’anno di riferimento, deducendone però la legittimità dell’accertamento in quanto veniva in rilievo un’occupazione permanente proprio perché abusiva (ex art. 63 d.lgs. n. 446/97). [OSCURATO:PERSONA] ritiene che il Comune avrebbe comunque dovuto accertare la data di consumazione iniziale dell’illecito, quantunque di carattere permanente, secondo i principi generali in materia. Al riguardo, giova altresì rilevare che la lettera g) dell’art.63 del d.lgs. n. 447/97 prevede l’applicazione alle occupazioni abusive di un'indennità pari al canone maggiorato fino al 50 per cento (e per Roma del 20%) ma solo per quelle «permanenti»e considera permanenti le occupazioni abusive realizzate con impianti o manufatti di carattere stabile, mentre le occupazioni abusive temporanee si presumono effettuate dal trentesimo giorno antecedente la data del verbale di accertamento, redatto da competente pubblico ufficiale. Quindi, quantomeno, anche a voler ritenere che il canone sia dovuto per anno solare anche quando rappresenta una indennità per il fatto illecito della occupazione abusiva, dovrebbe essere accertato il carattere “stabile” della installazione, fatto che non emerge dagli atti. Al riguardo, giova altresì rilevare che la lettera g) dell’art.63 del d.lgs. n. 447/97 prevede l’applicazione alle occupazioni abusive di un'indennità pari al canone maggiorato fino al 50 per cento (e per Roma del 20%) ma solo per quelle «permanenti» e considera permanenti le occupazioni abusive realizzate con impianti o manufatti di carattere stabile, mentre le occupazioni abusive temporanee si presumono effettuate dal trentesimo giorno antecedente la data del verbale di accertamento, redatto da competente pubblico ufficiale. Quindi, quantomeno, anche a voler ritenere che il canone sia dovuto per anno solare anche quando rappresenta una indennità per il fatto illecito della occupazione abusiva, dovrebbe essere accertato il carattere “stabile” della installazione, fatto che non emerge dagli atti. Soprattutto non è stata fornitauna risposta puntuale al quesito posto dalla società MG, volto a mettere in discussione non solo il parametro sul quale determinare il canone, ma primariamente l'importo dell'indennità di abusiva occupazione commisurata ad anno e non in ragione del periodo nel quale la stessa era stata accertata, senza minimamente considerare il contenuto dell'art. 27 del Regolamento comunale richiamato, nella parte in cui individua, per la stessa determinazione del canone di concessione, il riferimento alla durata della concessione, in piena sintonia, peraltro, con l'art. 63 ult.cit. Ora, il solo riferimento alla disciplina applicabile - art. 27 reg . comunale - non consente di verificare se sia stato ritenuto che tale disciplina prevedeva che la quantificazione dell'indennità di abusiva occupazione fosse dovuta, in relazione al rinvio al detto art. 27, per un intero anno - a prescindere dalla durata dell'occupazione accertata -e se, dunque, il detto art. 27 facesse o meno riferimento, quanto alla determinazione del canone di concessione, alla durata dell'occupazione, così trascurando il contenuto precettivo sia del D.Lgs. n. 446 del 1997, art. 63, comma 2, lett. g) che del comma 3 della medesima disposizione. Tale ultimo articolo, infatti, prevede non soltanto l'applicazione alle occupazioni abusive di un'indennità pari al canone maggiorato fino al 50 per cento, considerando come permanenti le occupazioni abusive realizzate con impianti o manufatti di carattere stabile -mentre le occupazioni abusive temporanee si presumono effettuate dal trentesimo giorno antecedente la data del verbale di accertamento, redatto da competente pubblico ufficiale -, ma precisa altresì, al comma 3 - riprodotto nello stesso art. 27 del Regolamento comunale -, che "il canone è determinato sulla base della tariffa di cui al comma 2, con riferimento alla durata dell'occupazione". Inciso che conferma direttamente che il mero rinvio, per la quantificazione dell'indennità, al canone di concessione non elide affatto la necessità di rapportare tale canone alla prova dell'illecito e, dunque, alla durata effettiva dell'occupazione. La decisione impugnata risulta in definitiva errata avendo omesso di considerare, per l'un verso ed in termini generali, che la lite verteva sulla pretesa di ristoro connessa ad un fatto illecito idoneo a produrre effetti unicamente da quando è stato commesso e provato e, per altro verso, avendo trascurato il completo quadro normativo - primario e secondario - di riferimento. Se ciò invece avesse fatto, il giudice di appello non avrebbe potuto tralasciare di considerare che era pur sempre necessario acclarare il carattere "stabile" o precario della installazione e soprattutto la durata della stessa, per di più risultando che l'entità del canone era destinata a ripercuotersi anche sulla sanzione di cui all'art. 63, lett. g-bis) commisurata alla somma di cui alla precedente lett. g). Il quarto motivo è assorbito in ragione dell’accoglimento del terzo motivo, attenendo al tema della prescrizione della pretesa indennità di occupazione abusiva. Il quinto motivo è inammissibile poiché non coglie la ratio decidendi consistente nel rilievo della Corte territoriale per il quale nel 2001 il regime delle esenzioni dal pagamento della tassa in questione era inapplicabile; invero, la ricorrente si duole invece del fatto che il giudice di secondo grado non avrebbe tenuto conto dei verbali d’accertamento senza però esprimere critiche sulla specifica motivazione adottata. Infine, il sesto motivo, come anche la doglianza espressa nella parte finale del quarto, in ordine all’eccezione di giudicato afferente a varie sentenze anteriori a quella impugnata, è infondato. Va anzitutto rilevato che la ricorrente ha allegato tali sentenze al ricorso, ma non ne ha trascritto il contenuto, sicché non è dato comprendere se i fatti che ne costituiscono l’oggetto siano proprio i medesimi di quelli in esame. Inoltre, non può sottacersi che il giudicatosostanziale ha ad oggetto il bene della vita fatto valere in giudizio e non anche l’interpretazione ed applicazione delle disposizioni normative, attività rispetto alle quali il giudice non è vincolato alle deduzioni delle parti (Cass., n. 24992/18). Per quanto esposto, in accoglimento del terzo motivo, la sentenza impugnata va cassata, con rinvio della causa alla Corte d’appello anche in ordine alle spese del giudizio di legittimità. P.Q.M. La Corte accoglie il terzo motivo, infondati i primi duee il sesto, inammissi