Cassazione n. 32632/2023

la seguente SENTENZA sui ricorsi proposti da 1. [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] [OSCURATO:DATA_NASCITA] 2. [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] [OSCURATO:DATA_NASCITA] avverso la sentenza del 28/01/2022 della Corte di appello di Ancona visti gli atti, il provvedimento impugnato e i ricorsi; udita la relazione svolta dal [OSCURATO:PERSONA]; udito il Pubblico Ministero, in persona del [OSCURATO:PERSONA] Procuratore generale [OSCURATO:PERSONA], che ha concluso per l'inammissibilità dei ricorsi; udito il difensore del ricorrente [OSCURATO:PERSONA], avv. [OSCURATO:PERSONA], che ha concluso per l'accoglimento del ricorso; udito il difensore del ricorrente [OSCURATO:PERSONA], avv. [OSCURATO:PERSONA], che ha concluso per l'accoglimento del ricorso; [OSCURATO:PERSONA] 1. Con la sentenza in epigrafe la Corte di appello di Ancona ha parzialmente riformato la sentenza del 29 novembre 2018 del Tribunale di Ancona che aveva affermato la penale responsabilità di [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] per un reato di bancarotta fraudolenta patrimoniale (capo A) e per un delitto di bancarotta semplice (capo C) e, ritenuta la continuazione tra i reati, li aveva condannati alla pena ritenuta di giustizia ed alle pene accessorie fallimentari ed alla interdizione temporanea dai pubblici, nonché al risarcimento del danno in favore delle curatele fallimentari costituitesi parti civili. In particolare, la Corte di appello ha dichiarato non doversi procedere nei confronti degli imputati per il reato loro contestato al capo C), perché estinto per prescrizione e ha conseguentemente ridotto la pena principale e la durata delle pene accessorie fallimentari, confermando nel resto la sentenza impugnata, incluse le statuizioni civili. Nello specifico, ai due imputati si contesta al capo A) di avere, in concorso tra loro agendo [OSCURATO:PERSONA] quale amministratore di diritto della [OSCURATO:PERSONA] s.p.a. fino al 22 gennaio 2008, ed [OSCURATO:PERSONA] quale amministratore di fatto della stessa anteriormente al suo fallimento dichiarato in data 28 luglio 2009, posto in essere, allo scopo di arrecare pregiudizio ai creditori della società, operazioni dolosamente orientate a cagionarne il fallimento aggravandone il dissesto, manifestatosi già in data 31 dicembre 2008 per effetto di una perdita di euro 501.562,08, proseguendo l'esercizio dell'attività di impresa nel corso del 2009 in cui si manifestava un'ulteriore perdita di euro 270.448,94 ed astenendosi dal richiedere il fallimento, nonché distraendo beni della predetta società in liquidazione mediante la simulazione della loro cessione alla società rumena [OSCURATO:SOCIETA]. per un valore di euro 1.268.678,90 senza riscuotere alcun corrispettivo. 2. Avverso detta sentenza ha proposto ricorso [OSCURATO:PERSONA], a mezzo del suo difensore, chiedendone l'annullamento ed articolando uno solo motivo relativo all'affermazione di penale responsabilità per il reato di cui al capo A), lamentando la violazione dell'art. 2639 cod. civ., nonché la contraddittorietà della motivazione, anche per effetto del travisamento delle prove sulla base delle quali gli era stata attribuita la qualità di amministratore di fatto della [OSCURATO:PERSONA] s.p.a. ed in particolare della querela sporta da [OSCURATO:PERSONA] il 30 giugno 2009. Egli ha richiamato il principio, affermato da questa Corte di cassazione, secondo il quale l'attribuzione del ruolo di amministratore di fatto richiede la presenza di indici sintomatici dell'inserimento organico del soggetto con funzioni direttive in qualsiasi fase della sequenza organizzativa, produttiva o commerciale dell'attività della società; pur non escludendosi, quindi, il concomitante esercizio di poteri o funzioni da parte dell'amministratore di diritto, è necessaria la concreta estrinsecazione del ruolo di amministratore di fatto in uno dei settori tipici della direzione aziendale, come i rapporti con i dipendenti, i fornitori o i clienti ovvero in qualunque settore gestionale di detta attività, sia esso aziendale, produttivo, amministrativo, contrattuale o disciplinare (Sez. 5, n. 4865 del 25/11/2021, dep. 2022, Capece, Rv. 282775); ha quindi evidenziato che nel caso di specie tale accertamento è completamente mancato e la qualità di amministratore gli è stata attribuita sulla base del solo suo rapporto di parentela con gli altri soggetti che si erano avvicendati nella carica di amministratore della società, sulla estraneità all'attività gestionale dell'amministratore di diritto [OSCURATO:PERSONA] o sulla consegna di assegni già firmati, ma non dal Turino. Questi elementi potevano lasciar intendere che accanto all'amministratore di diritto vi fosse un amministratore di fatto, ma non che questi fosse il ricorrente. La Corte di appello, sostiene il ricorrente, ha omesso di confrontarsi con le censure contenute nel gravame con le quali si segnalava la mancanza di prove di un'intromissione dell'imputato nella gestione della società e del tutto contraddittoriamente, a dimostrazione di detta intromissione, la Corte di appello ha menzionato il solo [OSCURATO:PERSONA] come il soggetto che si era recato in Romania per firmare il contratto con la società straniera senza menzionare alcun intervento di [OSCURATO:PERSONA] in detta operazione. Unico elemento a sostegno dell'ingerenza gestionale di [OSCURATO:PERSONA] era costituito dalla querela sporta da [OSCURATO:PERSONA], i cui contenuti erano stati tuttavia travisati, atteso che in essa il querelante asseriva che era stato [OSCURATO:PERSONA] colui che aveva contattato il referente di zona del querelante per avviare una nuova collaborazione con la fallita. La presenza di [OSCURATO:PERSONA] viene correlata ai buoni rapporti con il predetto referente riconducibili alla diversa società [OSCURATO:SOCIETA]., all'interno della quale agiva [OSCURATO:PERSONA], la cui presenza aveva ingenerato nel [OSCURATO:PERSONA] una maggiore fiducia onde intraprendere la nuova collaborazione. Tale elemento era stato, però, travisato perché ad esso era stato attribuito il valore di un atto gestionale per conto della fallita e comunque la sua valenza non era stata approfondita nel corso del processo, tanto che il teste Scandriglia, appartenente alla Guardia di finanza, aveva ammesso di non avere svolto accertamenti su [OSCURATO:PERSONA] quale amministratore di società. In ogni caso si trattava di un elemento isolato, contrastato dall'assenza di riferimenti ad [OSCURATO:PERSONA] nelle ulteriori due querele acquisite, ed inidoneo ad integrare quell'esercizio continuativo e significativo dei poteri tipici dell'amministratore di società. È quindi manifestamente contraddittoria ed illogica la motivazione della Corte di appello che gli attribuisce detta qualifica. 3. Avverso detta sentenza ha proposto ricorso anche [OSCURATO:PERSONA], a mezzo del suo difensore, chiedendone l'annullamento ed articolando un unico complesso motivo nel cui ambito vengono articolate tutte le doglianze relative alla sentenza qui impugnata. Il ricorrente sostiene che non è stata fornita idonea motivazione del rigetto delle censure sollevate con l'atto di appello. Non si era considerato che [OSCURATO:PERSONA] era stato amministratore della società [OSCURATO:SOCIETA]. fino al 22 gennaio 2008, in un periodo in cui essa non aveva passività ed operava sul mercato; in detta data egli aveva pure ceduto le quote sociali ed aveva operato per la società quale mero dipendente. Il rapporto di lavoro dipendente ed il rapporto di parentela con il nuovo amministratore di diritto erano elementi dai quali non poteva trarsi la sua qualità di amministratore di fatto, qualità che neppure nell'imputazione gli veniva attribuita. Nel capo di imputazione era indicato quale amministratore di fatto [OSCURATO:PERSONA]. La Corte di appello aveva confuso le posizioni dei due soggetti accomunando le loro condotte ed operando una commistione di responsabilità, sebbene le loro posizioni fossero ben distinte nel capo di imputazione. La Corte di appello, affermando la penale responsabilità di [OSCURATO:PERSONA] quale amministratore di fatto della fallita nel periodo successivo al 22 gennaio 2008, lo aveva condannato per un fatto diverso da quello che gli era stato contestato, violando l'art. 521 cod. proc. pen., essendo la diversa ipotesi criminosa non prevedibile ed incompatibile rispetto a quella contestata. Il contratto di affitto di azienda tra la [OSCURATO:SOCIETA]. e la [OSCURATO:SOCIETA]. era stato sottoscritto il 21 aprile 2009, quando [OSCURATO:PERSONA] non era più amministratore della prima società. La distrazione oggetto di contestazione era insussistente. La cessione dei beni alla società rumena era effettiva e la merce non era stata pagata dall'acquirente perché oggetto di sequestro posto in essere dalla ASUR di Senigallia e il curatore nulla aveva fatto per entrare in possesso dei beni. Il mancato pagamento trovava giustificazione nel sequestro della merce. [OSCURATO:PERSONA] si era limitato ad accompagnare la cognata in Romania su indicazione del legale rappresentante della fallita, che aveva già predisposto e sottoscritto il contratto che era stato poi firmato da [OSCURATO:PERSONA] per la società rumena; il contratto non recava la firma di [OSCURATO:PERSONA]. Né la ingerenza dell'imputato nella gestione della fallita era emersa dalla deposizione del teste Felace, appartenente alla Guardia di finanza. La circostanza che [OSCURATO:PERSONA] si fosse recato in Romania per ottenere dall'amministratore della società rumena la sottoscrizione del contratto ed il suo rapporto di parentela con l'amministratore di diritto non erano elementi sufficienti per attribuirgli la qualifica di amministratore di fatto.In ogni caso manca il dolo del concorso nel delitto di bancarotta fraudolenta patrimoniale, in ordine al quale non viene fornita alcuna dimostrazione. [OSCURATO:PERSONA], non essendo amministratore, avrebbe potuto richiedere il fallimento della società. Neppure egli, quale dipendente, aveva conoscenza dello stato di decozione della società. Quanto al trattamento sanzionatorio, erano errati l'applicazione dell'aggravante di cui all'art. 219 r.d. n. 267 del 1942 e il diniego delle attenuanti generiche. In relazione all'aggravante, il danno patrimoniale non poteva desumersi dalla mera differenza tra l'attivo ed il passivo fallimentare, mentre il diniego delle circostanze attenuanti generiche è stato motivato in modo lacunoso, essendosi la Corte territoriale limitata ad affermare la assenza di elementi valutabili a tal fine. 4. Il difensore di [OSCURATO:PERSONA] ha fatto pervenire una memoria difensiva contenente motivi nuovi con la quale, oltre a ribadire il contenuto del ricorso introduttivo, afferma che egli non è il sottoscrittore degli assegni emessi dalla società fallita, come confermato dal teste Felace, cosicché anche sotto tale profilo non gli si può attribuire la qualifica di amministratore di fatto della fallita e che comunque la Corte territoriale non ha motivato in ordine alla sussistenza del dolo del reato di bancarotta fraudolenta patrimoniale. [OSCURATO:PERSONA] 1. Il ricorso di [OSCURATO:PERSONA] è fondato. Dalla motivazione della sentenza di secondo grado risulta che la Corte di appello, per giustificare l'attribuzione all'imputato della qualifica di amministratore di fatto della fallita, ha fatto riferimento agli stretti rapporti di parentela tra i due imputati, tra loro fratelli, e gli altri soggetti che si erano avvicendati nella carica di amministratore della [OSCURATO:SOCIETA]. o avevano assunto la qualità di soci della fallita, nonché alla incapacità di [OSCURATO:PERSONA], anziana madre dei due imputati, di svolgere le funzioni di amministratrice della fallita. Doveva, quindi, ritenersi sussistente un amministratore di fatto. Nella motivazione della sentenza qui impugnata si afferma, sulla base del contenuto della querela sporta da [OSCURATO:PERSONA], amministratore unico della [OSCURATO:PERSONA] s.r.l. operante nel settore della commercializzazione dei prodotti ittici, che era stato [OSCURATO:PERSONA] a contattare [OSCURATO:PERSONA], rappresentante di zona della [OSCURATO:PERSONA], per proporre l'avvio di un rapporto commerciale con la [OSCURATO:SOCIETA]. mediante l'apertura di un nuovo punto vendita a Cesano di Senigallia e che il Bariselli si era recato a visionare il nuovo punto vendita ed era fiducioso nella instaurazione di un buon rapporto con la predetta società, avendo già intrattenuto buoni rapporti con [OSCURATO:PERSONA], che agiva in seno alla diversa società [OSCURATO:SOCIETA]. In occasione della visita al nuovo punto vendita il Bariselli aveva incontrato entrambi i fratelli unitamente a [OSCURATO:PERSONA], che gli era stato presentato dai Turino quale nuovo responsabile per gli acquisti della [OSCURATO:SOCIETA]. [OSCURATO:PERSONA], impressionato dalla nuova struttura e fidandosi dei due fratelli Turino con i quali aveva già avuto occasione di instaurare buoni rapporti commerciali, aveva deciso di avviare la nuova collaborazione. In seguito, però, aveva dovuto rilevare che gli assegni, che gli erano stati consegnati già firmati - talvolta anche in presenza di [OSCURATO:PERSONA] - in pagamento delle forniture, erano stati protestati perché le firme di traenza non corrispondevano allo specimen. Da tale vicenda la Corte di appello ha desunto che erano i due fratelli e non la loro anziana madre coloro che prendevano le decisioni strategiche, come quella di aprire un nuovo punto vendita e di iniziare una nuova collaborazione commerciale. La conclusione alla quale la Corte di appello è pervenuta appare, tuttavia, il risultato di un salto logico, atteso che si afferma che è stato [OSCURATO:PERSONA] a proporre alla [OSCURATO:PERSONA] s.r.l. l'avvio di un rapporto di collaborazione commerciale con la [OSCURATO:SOCIETA]., anche attraverso la apertura di un nuovo punto vendita, e non si comprende perché dalla mera presenza di [OSCURATO:PERSONA] all'incontro con il Barisello dovrebbe desumersi che il ricorrente abbia preso parte alla decisione di avviare tale collaborazione. Secondo quanto affermato nella stessa motivazione della sentenza qui impugnata la presenza di [OSCURATO:PERSONA] all'incontro potrebbe trovare giustificazione semplicemente nella circostanza che l'imputato ed il Barisello già si conoscevano e in passato avevano avviato buoni rapporti di collaborazione commerciale tra la [OSCURATO:PERSONA] s.r.l. e la [OSCURATO:SOCIETA]., che era appunto rappresentata da [OSCURATO:PERSONA], cosicché la presenza di quest'ultimo sembrerebbe essere semplicemente volta ad ingenerare fiducia nell'interlocutore. Né, sulla base della ricostruzione fattuale operata dalla Corte di appello, ricorrono altri elementi dai quali desumere un'ingerenza di [OSCURATO:PERSONA] nella amministrazione della società poi fallita, trattandosi di un episodio isolato. Non risulta, infatti, affermato che [OSCURATO:PERSONA] abbia avuto rapporti con i dipendenti, i fornitori o i clienti della fallita. Neppure si afferma che gli assegni poi protestati siano stati compilati da [OSCURATO:PERSONA] o da lui consegnati per il pagamento alla società fornitrice. Ai fini dell'attribuzione della qualifica di amministratore di fatto, può essere valorizzato l'esercizio, in modo continuativo e significativo, e non meramente episodico od occasionale, di tutti i poteri tipici inerenti alla qualifica o alla funzione o anche soltanto di alcuni di essi, ipotesi, quest'ultima, in cui spetta al giudice di merito valutare la pregnanza, ai fini dell'attribuzione della qualifica o della funzione, dei singoli poteri in concreto esercitati (Sez. 2, n. 36556 del 24/05/2022, Desiata, Rv. 283850). Nel caso di specie, secondo la ricostruzione fattuale operata dai giudici del merito, non emerge un esercizio continuativo e significativo, da parte di [OSCURATO:PERSONA], dei poteri spettanti all'amministratore di diritto. 2. Anche il ricorso di [OSCURATO:PERSONA] è fondato. 2.1. Deve, innanzitutto osservarsi che a [OSCURATO:PERSONA] si contesta la partecipazione alle condotte di bancarotta fraudolenta di cui al capo A) quale amministratore di diritto della [OSCURATO:SOCIETA]. fino al 22 gennaio 2008, nonché quale concorrente con [OSCURATO:PERSONA], quale amministratore di fatto della medesima società, e degli altri soggetti che dopo di lui hanno ricoperto la carica di amministratore di diritto, ossia [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA]. Le condotte per le quali viene pronunciata condanna sono collocate temporalmente in epoca successiva alla cessazione di [OSCURATO:PERSONA] dalla carica di amministratore di diritto della società. Nella ricostruzione fattuale che emerge dalle motivazioni delle due sentenze di merito neppure si afferma che [OSCURATO:PERSONA] avrebbe commesso il fatto in concorso con [OSCURATO:PERSONA] ed [OSCURATO:PERSONA]. Si sostiene, invece, che [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] avrebbero assunto entrambi la qualità di amministratori di fatto della società poi fallita. Quanto all'eventualità che [OSCURATO:PERSONA] abbia commesso il reato quale mero concorrente esterno del fratello Antonio, amministratore di fatto della società fallita, al ricorrente si estendono, ai sensi dell'art. 587, comma 1, cod. proc. pen., gli effetti dell'accoglimento del ricorso di [OSCURATO:PERSONA]. Laddove, invece, si afferma che [OSCURATO:PERSONA] sarebbe responsabile quale amministratore di fatto nel periodo successivo alla sua cessazione dalla carica di amministratore di diritto, deve rilevarsi che la sentenza qui impugnata non motiva affatto, quanto alla attribuzione a [OSCURATO:PERSONA] della qualità di amministratore di fatto della società poi fallita, limitandosi a richiamare quanto già esposto in relazione alla posizione di [OSCURATO:PERSONA]. La posizione di amministratore di fatto di [OSCURATO:PERSONA], che dopo la cessione delle quote e la cessazione dalla carica di amministratore era rimasto ad operare per la società quale dipendente, non può desumersi dal solo rapporto di parentela con il nuovo amministratore di diritto o dall'avere [OSCURATO:PERSONA] partecipato alla riunione con [OSCURATO:PERSONA], avvenuta allo scopo di presentare a quest'ultimo il nuovo punto vendita della società ed avviare un rapporto commerciale con la [OSCURATO:PERSONA] s.r.I., trattandosi di condotte, peraltro isolate, dalle quali non può logicamente ricavarsi, in assenza di ulteriori elementi, che fossero gli imputati coloro che erano soliti assumere le decisioni strategiche per la società. è, invece, inammissibile il ricorso nella parte relativa all'eccezione formulata ai sensi dell'art. 521 cod. proc. pen., evidenziando che nel capo di imputazione non si contesta a [OSCURATO:PERSONA] l'assunzione di tale qualità. Trattasi di eccezione nuova, non dedotta con l'atto di appello, e che incorre nella sanzione dell'inammissibilità ai sensi dell'art. 606, comma 3, cod. proc. pen. La violazione del principio di correlazione tra accusa e sentenza integra una nullità a regime intermedio che, in quanto verificatasi in primo grado, può essere dedotta fino alla deliberazione della sentenza nel grado successivo; ne consegue che detta violazione non può essere dedotta per la prima volta in sede di legittimità (Sez. 4, n. 19043 del 29/03/2017, Privitera, Rv. 269886). 2.2. Il ricorso è fondato anche laddove il ricorrente si duole in ordine alla mancata risposta da parte della Corte di appello al motivo di gravame con il quale si deduceva che la merce, costituita da prodotti alimentari, era stata effettivamente venduta alla società rumena, ma non era stata consegnata in quanto oggetto di sequestro da parte dell'AUSR di Senigallia. Entrambe le sentenze di merito osservano (vedi pag. 7 della motivazione della sentenza di primo grado e pag. 13 della sentenza di appello) che non rileva che la vendita fosse effettiva o simulata, poiché il vero dato rilevante è che per la cessione, avvenuta poco prima della dichiarazione di fallimento, non è mai stato pagato dalla società rumena il corrispettivo pattuito. In contrario deve osservarsi che, secondo la prospettazione difensiva, il prezzo non è stato corrisposto dalla società rumena perché la stessa non avrebbe mai ricevuto la merce in conseguenza del suo sequestro da parte delle autorità sanitarie italiane. Poiché il mancato pagamento del corrispettivo potrebbe trovare spiegazione non nella simulazione della cessione o in una attività distrattiva pianificata da coloro che amministravano la società, ma nella mancata ricezione della merce da parte dell'acquirente, la Corte di appello avrebbe dovuto dare risposta al rilievo formulato con l'atto di appello, anche per chiarire la sussistenza dell'elemento oggettivo del reato. 2.3. Ne consegue che anche il ricorso di [OSCURATO:PERSONA] deve essere accolto nella parte in cui egli si duole dell'affermazione della sua penale responsabilità. Nel resto le doglianze del ricorrente restano assorbite