Cassazione n. 24017/2022

o la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 29129/2018 R.G. proposto da: [OSCURATO:PERSONA] S.p.A. (ora [OSCURATO:PERSONA] S.p.A., incorporante), in persona del legale rappresentante p.t., e [OSCURATO:PERSONA], entrambi rappresentati e difesi dagli avvocati [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], con domicilio eletto presso lo studio di questi in ROMA, [OSCURATO:PERSONA], 17. –ricorrenti – contro MINISTERO DELL’ECONOMIA E DELLE FINANZE, in persona del Ministro p.t., rappresentato e difeso ex lege dall’AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO con domicilio eletto presso quest’ultima in ROMA, [OSCURATO:PERSONA], 12. –controricorrente – avverso la sentenza n. 313/2018 della [OSCURATO:PERSONA], depositata il [OSCURATO:DATA_NASCITA]. Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 18/01/2022 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA] E [OSCURATO:PERSONA] 1.Il sig. [OSCURATO:PERSONA], all’epoca dei fatti direttore della filiale di [OSCURATO:PERSONA] della [OSCURATO:PERSONA] di Ancona, ed [OSCURATO:SOCIETA]. (succeduta alla [OSCURATO:PERSONA] di Ancona in quanto incorporante della stessa) hanno proposto ricorso, sulla scorta di un motivo, per la cassazione della sentenza n. 313/2018 della Corte di Appello di Roma, che, confermando il dictum del Tribunale cittadino, ha rigettato l’opposizione da entrambi proposta avverso il decreto n. 14239 del 27 giugno 2014 con cui il Ministero dell’Economia e delle Finanze aveva applicato al sig. Palermo la sanzione amministrativa pecuniaria del pagamento, in solido con la [OSCURATO:PERSONA] di Ancona, di € 100.325, ai sensi dell’art. 57 co. 4 d.lgs. 231/2007 (nel testo anteriore alle modifiche recate dal D. Lgs. n. 90/2017), per avere il Sig. Palermo omesso di segnalare operazioni sospette, in violazione dell’art. 41 d.lgs. 231/2007 (sempre nel testo anteriore alle modifiche recate dal d.lgs. n. 90/2017). 2. Per quanto in questa sede rileva, il collegio capitolino ha rigettato la tesi degli attuali ricorrenti secondo cui, per il disposto dell'articolo 69 d.lgs. 231/2007, introdotto col d.lgs. 90/2017, al comportamento illecito contestato al sig. Palermo non avrebbe dovuto essere applicato il testo del d.lgs. 231/2007 vigente al momento del compimento del fatto, bensì quello risultante dalla novella recata dal medesimo d.lgs. 90/2017. La Corte romana ha infatti ritenuto che il comma 1 dell’articolo 69 d.lgs. 231/2007 – secondo cui “ nessuno può essere sanzionato per un fatto che alla data di entrata in vigore delle disposizioni di cui al presente Titolo non costituisce più illecito. Per le violazioni commesse anteriormente all’entrata in vigore del presente decreto, sanzionate in via amministrativa, si applica la legge vigente all’epoca della commessa violazione, se più favorevole […]” – andasse interpretato nel senso che l'espressione “presente decreto” si riferisse non al d.lgs. 90/2017, bensì allo stesso d.lgs. 231/2007. A sostegno di tale interpretazione la Corte territoriale ha valorizzato l'argomento letterale, sottolineando come l'espressione “presente decreto” contenuta nel testo novellato del d.lgs. 231/2007 rimandasse univocamente al decreto modificato e non al decreto modificativo, ed ha richiamato il principio tempus regit actum, vigente in tema di sanzioni amministrative, traendone la conseguenza che la retroattività della legge posteriore più favorevole non potrebbe essere affermata se non in presenza d una disposizione di legge chiara ed inequivocabile. 3. Il Ministero dell’Economia e delle Finanze ha depositato controricorso. 4. Con atto di costituzio ne del 24.11.21 [OSCURATO:SOCIETA]. si è costituita in questa sede - a ministero dei medesimi difensori di [OSCURATO:PERSONA] e di [OSCURATO:SOCIETA]. - quale successore a titolo particolare di [OSCURATO:SOCIETA]., dichiarandosi cessionaria del ramo di azienda in cui rientra il rapporto giuridico oggetto di causa. 5. La causa è stata chiamata all’adunanza camerale del 18 gennaio 2022, per la quale la Difesa di [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:SOCIETA] e [OSCURATO:SOCIETA] ha depositato memoria in cui, tra l'altro, si rappresenta che nelle more del giudizio di legittimità [OSCURATO:SOCIETA]. è stata incorporata da [OSCURATO:PERSONA] S.p.A. 6.Preliminarmente, atteso che [OSCURATO:SOCIETA]. è regolarmente costituita nel presente giudizio di legittimità, l’intervento di [OSCURATO:SOCIETA]. va dichiarato inammissibile alla stregua del principio che «nel giudizio di cassazione, mancando un'espressa previsione normativa che consenta al terzo di prendervi parte con facoltà di esplicare difese, è inammissibile l'intervento di soggetti che non abbiano partecipato alle pregresse fasi di merito, fatta eccezione per il successore a titolo particolare nel diritto controverso, al quale tale facoltà deve essere riconosciuta ove non vi sia stata precedente costituzione del dante causa» (così Cass. 25423/19). 7. Con l’u nico motivo di ricorso, riferito all’art. 360 co. 1 n. 3 c.p.c., si deduce la violazione e falsa applicazione dell’art. 69 del d.lgs. 231/2007, nel testo introdotto dall’art. 5 co. 2 d.lgs. 90/2017. I ricorrenti sostengono l’erroneità della interpretazione offerta dalla Corte d’appello alla disposizione sopra richiamata. L’art. 69 d.lgs. 231/2007, si argomenta nel ricorso, fu introdotto nel 2017, col d.lgs. 90. Sarebbe irrazionale ritenere che nel 2017 il legislatore aveva voluto disciplinare, con la disposizione in esame, solo gli illeciti commessi anteriormente all’entrata in vigore del d.lgs. 231/2007. Nel senso che l’intentio legis fosse quella di rendere applicabile il nuovo assetto sanzionatorio introdotto dal d.lgs. 90/2017 a tutte le condotte compiute prima della entrata in vigore del medesimo deporrebbe anche, secondo i ricorrenti, la relazione illustrativa trasmessa dal Governo al Senato della Repubblica il 24.02.2017. Pertanto, avrebbe dovuto essere applicato il nuovo apparato sanzionatorio previsto dall’art. 58 d.lgs. 231/2007 – come modificato dal d.lgs. 90/2017 – e non quello originario, previsto dall’art. 57 co. 4. 8. Il ricorsoè fondato. 8.1. [OSCURATO:PERSONA] reputa opportuno ricostruire brevemente il quadro normativo rilevante ai fini della decisione. E’ pacifico che i fatti contestati siano stati compiuti sotto la vigenza del decreto legislativo 21 novembre 2007, n. 231, di «attuazione della direttiva 2005/60/CE concernente la prevenzione dell'utilizzo del sistema finanziario a scopo di riciclaggio dei proventi di attività criminose e di finanziamento del terrorismo nonché' della direttiva 2006/70/CE che ne reca misure di esecuzione». Il precetto. L’art. 41 co. 1, d.lgs. 231/2007, rubricato “segnalazione di operazioni sospette”, così prevedeva: «I soggetti indicati negli articoli 10, comma 2, 11, 12, 13 e 14 inviano alla UIF, una segnalazione di operazione sospetta quando sanno, sospettano o hanno motivi ragionevoli per sospettare che siano in corso o che siano state compiute o tentate operazioni di riciclaggio o di finanziamento del terrorismo. Il sospetto è desunto dalle caratteristiche, entità, natura dell'operazione o da qualsivoglia altra circostanza conosciuta in ragione delle funzioni esercitate, tenuto conto anche della capacità economica e dell’attività svolta dal soggetto cui è riferita, in base agli elementi a disposizione dei segnalanti, acquisiti nell'ambito dell’attività svolta ovveroa seguito del conferimento di un incarico». La sanzione.La sanzione a tale precetto era prevista dall’art. 57 co. 4 d.lgs. 231/2007, secondo cui «salvo che il fatto costituisca reato, l'omessa segnalazione di operazioni sospette è punita con una sanzione amministrativa pecuniaria dall'1 per cento al 40 per cento dell'importo dell'operazione non segnalata. Nei casi più gravi, tenuto conto della gravità della violazione desunta dalle circostanze della stessa e dall'importo dell'operazione sospetta non segnalata, con il provvedimento di irrogazione della sanzione è ordinata la pubblicazione per estratto del decreto sanzionatorio su almeno due quotidiani a diffusione nazionale di cui uno economico, a cura e spese del sanzionato». 8.2. Il decreto legislativo 9 0/2017, entrato in vigore il 4 luglio 2017, ha profondamente innovato la disciplina del d.lgs. 231/2007. Il precetto. Ai sensi dell’art. 2 d.lgs. 90/2017, che ha riscritto il Titolo II del d.lgs. 231/2007, il testo dell’articolo 41 è stato oggetto di modifiche e di nuova numerazione, subart. 35. L’articolo 35, rubricato “obbligo di operazioni sospette” ora così prevede: «1. I soggetti obbligati, prima di compiere l'operazione, inviano senza ritardo alla UIF, una segnalazione di operazione sospetta quando sanno, sospettano o hanno motivi ragionevoli per sospettare che siano in corso o che siano state compiute o tentate operazioni di riciclaggio o di finanziamento del terrorismo o che comunque i fondi, indipendentemente dalla loro entità, provengano da attività criminosa. Il sospetto è desunto dalle caratteristiche, dall’entità, dalla natura delle operazioni, dal loro collegamento o frazionamento o da qualsivoglia altra circostanza conosciuta, in ragione delle funzioni esercitate, tenuto conto anche della capacità economica e dell’attività svolta dal soggetto cui è riferita, in base agli elementi acquisiti ai sensi del presente decreto. Il ricorso frequente o ingiustificato ad operazioni in contante, anche se non eccedenti la soglia di cui all'articolo 49 e, in particolare, il prelievo o il versamento in contante di importi non coerenti con il profilo di rischio del cliente, costituisce elemento di sospetto. La UIF, con le modalità di cui all'articolo 6, comma 4, lettera e), emana e aggiorna periodicamente indicatori di anomalia, al fine di agevolare l'individuazione delle operazioni sospette». La sanzione Il decreto legislativo 90/2017 ha profondamente innovato la disciplina sanzionatoria, riscrivendo, con l’art. 5. co. 2, l’intero Capo II del Titolo V del decreto legislativo 21 novembre 2007, n. 231. L’omessa segnalazione di operazioni sospette è ora sanzionata dall’art. 58,secondo cui: «1. Salvo che il fatto costituisca reato, ai soggetti obbligati che omettono di effettuare la segnalazione di operazioni sospette, si applica una sanzione amministrativa pecuniaria pari a 3.000 euro. 2. Salvo che il fatto costituisca reato e salvo quanto previsto dall'articolo 62, commi 1 e 5, nelle ipotesi di violazioni gravi, ripetute o sistematiche ovvero plurime, si applica la sanzione amministrativa pecuniaria da 30.000 euro a 300.000 euro. La gravità della violazione è determinata anche tenuto conto: a) dell’intensità e del grado dell'elemento soggettivo, anche avuto riguardo all'ascrivibilità, in tutto o in parte, della violazione alla carenza, all'incompletezza o alla non adeguata diffusione di prassi operative e procedure di controllo interno; b) del grado di collaborazione con le autorità di cui all'articolo 21, comma 2, lettera a); c) della rilevanza ed evidenza dei motivi del sospetto, anche avuto riguardo al valore dell'operazione e al grado della sua incoerenza rispetto alle caratteristiche del cliente e del relativo rapporto; d) della reiterazione e diffusione dei comportamenti, anche in relazione alle dimensioni, alla complessità organizzativa e all’operatività del soggetto obbligato. 3. La medesima sanzione di cui ai commi 1 e 2 si applica al personale dei soggetti obbligati di cui all'articolo 3, comma 2 e all'articolo 3, comma 3, lettera a), tenuto alla comunicazione o alla segnalazione, ai sensi dell'articolo 36, commi 2 e 6 e responsabile, in via esclusiva o concorrente con l'ente presso cui operano, dell'omessa segnalazione di operazione sospetta. 4. Nel caso in cui le violazioni gravi, ripetute o sistematiche ovvero plurime producono un vantaggio economico, l'importo massimo della sanzione di cui al comma 2: a) è elevato fino al doppio dell'ammontare del vantaggio medesimo, qualora detto vantaggio sia determinato o determinabile e, comunque, non sia inferiore a 450.000 euro; b) è elevato fino ad un milione di euro, qualora il predetto vantaggio non sia determinato o determinabile. 5. Ai soggetti obbligati che, con una o più azioni od omissioni, commettono, anche in tempi diversi, una o più violazioni della stessa o di diverse norme previste dal presente decreto in materia di adeguata verifica della clientela e di conservazione da cui derivi, come conseguenza immediata e diretta, l'inosservanza dell'obbligo di segnalazione di operazione sospetta, si applicano unicamente le sanzioni previste dal presente articolo. 6. Ai soggetti obbligati che omettono di dare esecuzione al provvedimento di sospensione dell'operazione sospetta, disposto dalla UIF ai sensi dell'articolo 6, comma 4, lettera c), si applica la sanzione amministrativa pecuniaria da 5.000 euro a 50.000 euro». 8.3. Il decreto legislativo 90/2017 (art. 5. co. 2) ha inoltre aggiunto ex novo al d.lgs. 231/2007 l’art. 69, il cui co. 1 così recita: «nessuno può essere sanzionato per un fatto che alla data di entrata in vigore delle disposizioni di cui al presente Titolo [il titolo V, ndr.] non costituisce più illecito. Per le violazioni commesse anteriormente all’entrata in vigore del presente decreto, sanzionate in via amministrativa, si applica la legge vigente all’epoca della commessa violazione, se più favorevole […]». 9. Ciò premesso, osserva il Collegio che l ’interpretazione che la Corte d’appello ha dato all’art. 69 d.lgs. 231/2007 - alla cui stregua l'applicazione retroattiva della disciplina più favorevole recata dal d.lgs. 90/2017 opererebbe solo in relazione alle violazioni commesse prima dell'entrata in vigore del d.lgs. 231/2007 - è già stata smentita da questa Suprema Corte nella sentenza n. 20697/18. In tale sentenza, infatti, si afferma (a pag. 6, ultimo capoverso) che il suddetto art. 69 d.lgs. 231/2007 prevede «che la legge vigente all'epoca della violazione si applica alle violazioni commesse prima dell'entrata in vigore del decreto legislativo n. 90/2017 solo se più favorevole (il che equivale a dire che per tali violazioni deve invece applicarsi la disciplina dettata dal decreto legislativo n. 90/2017)» senza operare alcuna distinzione, nell’ambito delle violazioni commesse prima dell'entrata in vigore del decreto legislativo n. 90/2017, tra quelle antecedenti e quelle successive all'entrata in vigore del d.lgs. 231/2007. Tale interpretazione, è poi stata legificata, nella pendenza del presente giudizio di cassazione, dal decreto legislativo n. 125/2019. L'art. 4, co. 1, lettera m), d.lgs. n. 125/2019 ha infatti modificato l'art. 69 d.lgs. 231/2007, che ora prevede espressamente: “nessuno può essere sanzionato per un fatto che alla data di entrata in vigore delle disposizioni di cui al presente Titolo non costituisce più illecito. Per le violazioni commesse anteriormente all'entrata in vigore del decreto legislativo 25 maggio 2017, n. 90, sanzionate in via amministrativa, si applica la legge vigente all'epoca della commessa violazione, se più favorevole”. 10. Alla stregua di tale disposto normativo l’opzione interpretativa della Corte d'appello non può avere seguito. Né tale opzione potrebbe trovare fondamento sul rilievo che la lex mitior del 2017 sarebbe applicabile retroattivamente solo agli illeciti per i quali non forse stato emesso alcun provvedimento amministrativo sanzionatorio alla data di entrata in vigore del decreto legislativon. 90/2017. Tale tesi è infatti stata smentita da questa Corte nel citato precedente n. 20697/18 e, in precedenza, anche in Cass. n. 20647/2018, ove si è chiarito che l'applicabilità dello jus superveniensalle violazioni per le quali, al momento dell'entrata in vigore del decreto legislativo n. 90/2017, era già stato adottato un provvedimento sanzionatorio, è pienamente conforme non solo alla chiara littera legis dell’art. 69 d.lgs. cit. (relativo alle « violazioni commesse anteriormente all'entrata in vigore del presente decreto», non contenente alcun riferimento al requisito della mancata emanazione del provvedimento sanzionatorio) ma anche agli altri interventi legislativi con cui è stata disposta la retroattività dello jus superveniens delle sanzioni amministrative (v. l'art. 3 d.lgs. n. 472/1997 e l'art. 23 bis d.P.R. n. 148/1988: entrambe tali disposizioni, che già precedentemente avevano introdotto l'applicazione del principio del favor rei alle sanzioni amministrative nelle materie tributaria e valutaria, indicano infatti, quale unico limite alla regola della retroattività della lex mitior, l'intervenuta definitività del provvedimento sanzionatorio, la quale, evidentemente, presuppone l'esaurimento dell'eventuale fase di impugnazione giurisdizionale dello stesso). Questa Corte ha inoltre già precisato come la clausola di invarianza 10 dettata dall'articolo 74, comma 1, d.lgs. 231/2007, anch'esso introdotto dal decreto legislativo n. 90/2017 («dall'attuazione del presente decreto non derivano nuovi o maggiori oneri a carico della finanza pubblica»), non possa essere ritenuta idonea a sorreggere un'interpretazione che escluda l'applicazione della lex mitior alle violazioni, pur commesse prima della data di entrata in vigore dal decreto legislativo n. 90/2017, per le quali, tuttavia, a tale data fosse già stata emessa l'ordinanza sanzionatoria, perché la formula «nuovi o maggiori oneri a carico della finanza pubblica» va interpretata ah come “danno emergente” e non come “lucro cessante”, quali sarebbero le minori entrate dovute all’applicazione della disciplina favorevole sopravvenuta. 11. Così ricostruito il quadro normativo e giurisprudenziale di riferimento, devono essere svolte le seguenti considerazioni circa lo sviluppo diacronico dei precetti e delle sanzioni dell’odierna disciplina. Il collegio reputa che il precetto applicabile al caso di specie sia quello vigente all’epoca dei fatti ascritti al sig. Palermo, stante il principio di legalità fissato nell'articolo 1 della legge n. 689/1981. È applicabile cioè l’art. 41 d.lgs. 231/2007 applicabile ratione temporis. A confortare tale scelta ermeneutica è Cass. n. 20697/2018 (spec. pag. 4 ult. cpv.). 12. T anto precisato, il Collegio rileva come l’art. 69 imponga un giudizio comparativo tra la disciplina sanzionatoria del 2007 (riportata nel precedente § 6.1) e quella del 2017 (riportata nel precedente § 6.2) perché venga applicata quella più favorevole. Ebbene, tale comparazione deve «fondarsi sull'individuazione in concreto del regime complessivamente più favorevole per la persona, avuto riguardo a tutte le caratteristiche del caso specifico» (così C. Cost. n. 68/17, § 8). Al riguardo è pertanto necessario considerare anche il disposto dell'articolo 67 d.lgs. n. 231/2007, come modificato dal decreto legislativo n. 90/2017, il quale recita: «Nell'applicazione delle sanzioni amministrative pecuniarie e delle sanzioni accessorie, previste nel presente Titolo, il Ministero dell'economia e delle finanze e le autorità di vigilanza di settore, per i profili di rispettiva competenza, considerano ogni circostanza rilevante e, in particolare, tenuto conto del fatto che il destinatario della sanzione sia una persona fisica o giuridica: a) la gravità e durata della violazione; b) il grado di responsabilità della persona fisica o giuridica; c) la capacità finanziaria della persona fisica o giuridica responsabile; d) l'entità del vantaggio ottenuto o delle perdite evitate per effetto della violazione, nella misura in cui siano determinabili; e) l'entità del pregiudizio cagionato a terzi per effetto della violazione, nella misura in cui sia determinabile; f) il livello di cooperazione con le autorità di cui all'articolo 21, comma 2, lettera a) prestato della persona fisica o giuridica responsabile; g) l'adozione di adeguate procedure di valutazione e mitigazione del rischio di riciclaggio e di finanziamento del terrorismo, commisurate alla natura dell'attività svolta e alle dimensioni dei soggetti obbligati; h) le precedenti violazioni delle disposizioni di cui al presente decreto. 2. A fronte di violazioni ritenute di minore gravità, in applicazione dei criteri di cui al comma 1, la sanzione amministrativa pecuniaria prevista dagli articoli 56 comma 1 e 57 comma 1 può essere ridotta da un terzo a due terzi. 3. Si applicano le disposizioni di cui agli articoli 8 e 8-bis della legge 24 novembre 1981, n. 689 (103), in materia di concorso formale, di continuazione e di reiterazione delle violazioni». 13. Ai fini della individuazione del trattamento sanzionatorio più favorevole risulta quindi necessario un apprezzamento di fatto - che non può essere compiuto se non in sede di merito - delle circostanze di commissione dell'illecito, onde stabilire se, per la violazione concretamente commessa dal Palermo, risulti più favorevole la sanzione irrogabile secondo la disciplina vigente all'epoca di commissione dell'illecito o quella irrogabile secondo la disciplina introdotta dal decreto legislativo n. 90/2017, comprensiva dei criteri di graduazione della sanzione sopra menzionati. 14. Il ricorso va quindi accolto e l'impugnata