Cassazione n. 39282/2024

la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] [OSCURATO:DATA_NASCITA] avverso l'ordinanza del [OSCURATO:DATA_NASCITA] della [OSCURATO:PERSONA] BRESCIAudita la relazione svolta dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]; lette le conclusioni del PG, [OSCURATO:PERSONA], che ha chiesto l'inammissibilità del ricorso. Ritenuto in fatto 1. Con ordinanza del 7 giugno 2024 la Corte d'appello di Brescia, in funzione di giudice dell'esecuzione, ha respinto l'istanza di [OSCURATO:PERSONA] di applicazione della disciplina della continuazione tra i reati oggetto delle seguenti sentenze di condanna emesse nei suoi confronti: 1. sentenza della Corte di appello di Brescia del 4 luglio 2022 per reati di cui agli artt. 5 e 10 d.lgs. 10 marzo 2000, n. 74; 2. sentenza della Corte di appello di Brescia del 10 maggio 2023 per reato di cui all'art. 5 d.lgs. n. 74 del 2000. In particolare, nel respingere l'istanza, il giudice dell'esecuzione ha ritenuto non vi fossero elementi che potessero deporre per la programmazione unitaria dei reati, evidenziando in particolare che gli stessi erano stati commessi il primo quale amministratore di diritto della [OSCURATO:SOCIETA]. di cui altri erano amministratori di fatto, ed il secondo quale titolare di ditta individuale; la circostanza impediva di ritenere la esistenza di un contesto comune sia in termini di condotta che di movente. 2. Avverso il predetto provvedimento ha proposto ricorso il condannato, per il tramite del difensore, con unico motivo in cui deduce vizio di motivazione per essere stata respinta l'istanza nonostante che la programmazione unitaria dei reati fosse desumibile dalla identità dei reati, dalla circostanza che la lettura della sentenza di condanna per il reato commesso quale amministratore della [OSCURATO:SOCIETA]. consente di accertare che il ricorrente ne è stato ritenuto amministratore effettivo, e che i correi individuati quali amministratore di fatto sono stati assolti. 3. Con requisitoria scritta il Procuratore Generale, [OSCURATO:PERSONA], ha concluso per l'inammissibilità del ricorso. Considerato in diritto 1. Il ricorso è fondato. L'ordinanza impugnata ha respinto l'istanza di continuazione per le differenti modalità della condotta atteso che in un caso il ricorrente è stato ritenuto essere amministratore effettivo della ditta individuale che ha omesso la dichiarazione fiscale infedele, nell'altro caso è stato ritenuto, invece, amministratore di diritto di una società che ha parimenti omesso la dichiarazione fiscale. Questa differenza di posizione ha un ruolo decisivo nel percorso logico dell'ordinanza impugnata, atteso che le affermazioni successive sulla esistenza di "caratteri di peculiarità" dei singoli reati sono meramente assertive, e non corredate dalla spiegazione di quali sarebbero questi caratteri di peculiarità. Il ricorso attacca la motivazione dell'ordinanza evidenziando che, in realtà, nell'accertamento di responsabilità della seconda sentenza di condanna il ricorrente è stato ritenuto anche amministratore effettivo della Serge s.r.I., talché cadrebbe questa differenza di modalità della condotta su cui è fondata la motivazione dell'ordinanza impugnata, e comunque essa sarebbe subvalente rispetto alla identità dei reati oggetto dell'istanza. L'argomento è fondato. La circostanza che in uno dei due reati oggetto dell'istanza il ricorrente sia stato considerato amministratore di diritto in eventuale concorso con amministratori di fatto non implica affatto che lo stesso sia un prestanome, atteso che nella vicina materia dei reati fallimentari, la giurisprudenza di legittimità ha ritenuto che "in tema di reati fallimentari, la previsione di cui all'art. 2639 cod. civ. non esclude che l'esercizio dei poteri o delle funzioni dell'amministratore di fatto possa verificarsi in concomitanza con l'esplicazione dell'attività di altri soggetti di diritto, i quali - in tempi successivi o anche contemporaneamente - esercitino in modo continuativo e significativo i poteri tipici inerenti alla qualifica o alla funzione. (Sez. 5, n. 12912 del 06/02/2020, Pauselli, Rv. 279040). La differenza di qualifica soggettiva, unica causale del rigetto, pertanto, si rivela, insufficiente a reggere la motivazione della decisione, atteso che la ordinanza oggetto di scrutinio non spiega poi in quale modo su quale base obiettiva riposi tale differenza e, pertanto, in che modo il dato inciderebbe sulla individuazione o meno di una volizione unitaria a delinquere, atteso che le successive affermazioni dell'ordinanza secondo cui la differenza di qualifica soggettiva impedirebbe di ricondurre gli addebiti "all'alveo di un contesto comune sia in termini di condotta che in termini di movente" e che i reati sarebbero contraddistinti da "caratteri di peculiarità" sono meramente assertive, e costituiscono soltanto l'inizio del percorso logico di valutazione adeguata dell'istanza. Ne consegue che l'ordinanza impugnata non resiste alle censure che le sono state rivolte, e deve essere annullata con rinvio per nuovo giudizio. 2. Il giudizio di rinvio si dovrà svolgere in diversa composizione, in osservanza di quanto deciso da Corte costituzionale 3 luglio 2013, n. 183, che ha dichiarato costituzionalmente illegittimi gli artt. 34, comma 1, e 623, comma 1, lettera a), cod. proc. pen., nella parte in cui non prevedono che non possa partecipare al giudizio di rinvio dopo l'annullamento il giudice che ha pronunciato o concorso a pronunciare ordinanza di accoglimento o rigetto della richiesta di applicazione in sede esecutiva della disciplina del reato continuato, ai sensi dell'art.671 cod. proc. pen. P.Q.M. Annulla il provvedimento impugnato con rinvio alla Corte d'appello di Brescia