Cassazione n. 03872/2023

- ha pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso 16258-2022 per regolamento di giurisdizione proposto d'ufficio dalla: [OSCURATO:PERSONA] - [OSCURATO:PERSONA], con ordinanza n. 131/2022 depositata il 28/04/2022 nella causa tra: [OSCURATO:PERSONA], rappresentato e difeso dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA]; -ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA], ALIMENTARI E FORESTALI; -resistente non costituito in questa fase - Udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 24/01/2023 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]; lette le conclusioni scritte del [OSCURATO:PERSONA] Procuratore Generale [OSCURATO:PERSONA]', il quale conclude per il dichiararsi la giurisdizione del giudice ordinario. Si osserva: § 1.1Con ordinanza n.131 del 17.6.2022 la Corte dei Conti, Sezione Giurisdizionale per la Regione Campania, ha sollevato d’ufficio conflitto di giurisdizione, ex art.17 co. 3^ Cod. Giustizia Contabile, in relazione alla controversia introdotta da [OSCURATO:PERSONA] quale dipendente del Ministero delle [OSCURATO:PERSONA], Alimentari e Forestali ([OSCURATO:PERSONA]), i cui elementi essenziali, per quanto qui rileva, possono così riassumersi: • il 14 luglio 2014 il Ministero instaurava procedimento disciplinare a carico del Lopa con l'addebito di aver svolto dal 2004 al 2008, in qualità di addetto al controllo (giudice-arbitro) delle corse al trotto per conto dell’[OSCURATO:PERSONA] (UNIRE), attività extra-professionale retribuita, senza autorizzazione dell'amministrazione di appartenenza e senza comunicare all’ente committente il proprio status di dipendente pubblico, così percependo la complessiva somma di euro 73.845,00; • nell’ottobre 2014 il Ministero applicava al Lopa la sanzione disciplinare della sospensione dal servizio con privazione della retribuzione per giorni quindici e richiedeva al medesimo il pagamento della suddetta somma, stante la ritenuta violazione dell'articolo 53 co. 7 d.lgs 165/01; • il 16 gennaio 2015 il Ministero disponeva il recupero della somma incaricando la [OSCURATO:PERSONA] dello Stato di procedere a trattenuta stipendiale mensile fino alla sua concorrenza; • il 10 aprile 2015 il Lopa depositava ricorso avanti al Tribunale di Napoli, Sezione Lavoro, per chiedere: - l'accertamento, previo annullamento o disapplicazione del provvedimento ministeriale di irrogazione della sanzione disciplinare, della insussistenza di incarichi retribuiti non autorizzati ex articolo 53 d.lgs 165/01; - l'accertamento, previo annullamento o disapplicazione del provvedimento ministeriale di intimazione al pagamento e recupero d’ufficio della suddetta somma di euro 73.845,00 in quanto non preceduto da alcun titolo giudiziale, che nulla era dal ricorrente dovuto ex art.53 cit.; - la prescrizione dell'azione disciplinare; - la condanna del Ministero alla restituzione di tutte le somme illegittimamente trattenute sullo stipendio, oltre interessi e rivalutazione; • con sentenza 12 ottobre 2017 il Tribunale di Napoli respingeva tanto la domanda di accertamento negativo dello svolgimento di incarichi non autorizzati (non avendo il ricorrente provato il rilascio di formale e tempestiva autorizzazione da parte dell’Amministrazione di appartenenza), quanto la domanda concernente la prescrizione dell'azione disciplinare (decorrendo il relativo termine dalla conclusione delle indagini della GdF), e declinava invece la propria giurisdizione sulle domande concernenti l'indebito trattenimento della somma e la condanna del Ministero alla sua restituzione oltre accessori, osservando sul punto: “non sussiste la giurisdizione del giudice ordinario ma della Corte dei Conti in forza del chiaro disposto della norma contenuta nel comma 7 bis art. 53 d.lgs 165/01 trattandosi di omesso versamento delle somme incassate dal ricorrente nel fondo di produttività e, dunque, di una chiara ipotesi di responsabilità contabile(…)”; • con sentenza 1^ dicembre 2021 la Corte di Appello di Napoli, Sezione Lavoro, adita dal Lopa anche con uno specifico motivo di gravame sulla declinatoria di giurisdizione, confermava in totola statuizione di primo grado, affermando che si verteva di ipotesi di responsabilità erariale ex articolo 53 comma 7 d.lgs 165/01 cit. (devoluta alla giurisdizione contabile anche per fatti antecedenti all'introduzione, nello stesso articolo 53, del comma 7 bis da parte della legge 190/12), con valenza sanzionatoria e predeterminazionelegale forfettizzata del danno in misura pari ai compensi percepiti e non autorizzati; quanto, in particolare, all'azione di accertamento negativo della responsabilità amministrativo-contabile, soccorreva l'istituto residuale del ‘giudizio ad istanza di parte’ proponibile anch'esso avanti alla Corte dei Conti ex art. 172 lett.d) CGC. § 1.2 Riassunto dal Lopa il giudizio avanti alla Corte dei Conti, è intervenuta la menzionata ordinanza di regolamento di giurisdizione n.131/22 con la quale, in accordo con le conclusioni del Procuratore contabile, si sostiene la giurisdizione in materia del giudice ordinario in funzione di giudice del lavoro, posto che: • l'ente pubblico creditore è ammesso a procedere coattivamente nei confronti del debitore mediante ingiunzione di pagamento (RD n.639/1910) e ferma restando l'opponibilità di quest'ultima avanti al giudice ordinario (art.32 d.lgs. 150/11); • nel caso in esam e non vi è stata proposizione dell’azione di responsabilità per danno erariale con colpa grave da parte della Procura contabile (azione effettivamente spettante al giudice contabile in presenza di specifici profili di danno, ad esempio all'immagine dell'ente di appartenenza ovvero da sottrazione di energie lavorative), bensì attivazione diretta del Ministero al solo fine di ottenere il pagamento della somma in questione, attivazione dalla quale è scaturita la domanda giudiziale di accertamento negativo del Lopa; • l'obbligo di restituzione di cui all'articolo 53, settimo co. d.lgs 165/01 ha natura sanzionatoria, ed il recupero di quanto percepito dal dipendente non autorizzato (mera reversione del profitto) concerne la condotta del datore di lavoro nell'ambito di un rapporto di pubblico impiego contrattualizzato. § 1.3Mentre il Ministero non si è costituito nel presente giudizio, ha depositato memoria 25 novembre 2022 il Lopa, insistendo (in difformità dall’opzione da lui esercitata in causa) per la conferma della giurisdizione della Corte dei Conti, dal momento che: • il mancato riversamento dei compensi all'amministrazione di appartenenza costituisce un'ipotesi di responsabilità amministrativa ordinaria per mancata entrata; • il recupero della somma è stato qui disposto autoritativamente dall'amministrazione (trattenute stipendiali) senza previo conseguimento di un titolo giudiziale che ne verifichi i presupposti e lo giustifichi, con conseguente diritto del dipendente di far valere, avanti al giudice contabile ex articolo 172 CGC cit., l'illegittimità sotto questo profilo del contegno dell'amministrazione. § 1.4 Il Procuratore Generale presso la Corte di Cassazione ha chiesto l'affermazione della giurisdizione del giudice ordinario, dal momento che il petitum so stanziale concerne, nella specie, non la sussistenza o negazione di un danno erariale, ma i poteri datoriali in regime di lavoro privatizzato (poteri che si sono manifestati con il recupero e la trattenuta in busta paga di importo pari ai compensi indebitamente percepiti), con conseguente rilevanza della giurisprudenza di queste Sezioni Unite (n.32199/21) quanto a giurisdizione ordinaria sull'azione proposta nei confronti (oltre che del terzo erogante estraneo alla PA) dello stesso dipendente per il recupero dei compensi extra-istituzionali non autorizzati. § 2.Va stabilita la giurisdizione del giudice ordinario. In base all'art.53, co.7^, d.lgs.165/01 (Norme generali sull'ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche): "I dipendenti pubblici non possono svolgere incarichi retribuiti che non siano stati conferiti o previamente autorizzati dall'amministrazione di appartenenza. Ai fini dell'autorizzazione, l'amministrazione verifica l'insussistenza di situazioni, anche potenziali, di conflitto di interessi. (...). In caso di inosservanza del divieto, salve le piu' gravi sanzioni e ferma restando la responsabilita' disciplinare, il compenso dovuto per le prestazioni eventualmente svolte deve essere versato, a cura dell'erogante o, in difetto, del percettore, nel conto dell'entrata del bilancio dell'amministrazione di appartenenza del dipendente per essere destinato ad incremento del fondo di produttivita' o di fondi equivalenti". Il co.7 bis della stessa disposizione (aggiunto dalla L. 6 novembre 2012, n. 190) stabilisce poi che: "L'omissione del versamento del compenso da parte del dipendente pubblico indebito percettore costituisce ipotesi di responsabilita' erariale soggetta alla giurisdizione della Corte dei Conti". Ebbene, queste Sezioni Unite hanno avuto più volte occasione di occuparsi del riparto di giurisdizione con riguardo alla fattispecie così delineata, e l'indirizzo che ne è derivato - ricostruito e ribadito in numerose pronunce (v.Cass.SS.UU.nn.17124/19; 415/20; 4114/22; 4871/22 ed altre) -muove dai seguenti passaggi fondamentali: • la domanda della P.A. di appartenenza volta ad ottenere il versamento dei corrispettivi percepiti nello svolgimento di un incarico non autorizzato rientra nella giurisdizione del giudice ordinario non soltanto quando venga proposta, come pure previsto dalla legge, nei confronti del soggetto erogante (il quale, in quanto estraneo alla PA, non viene convenuto a titolo di responsabilità erariale avanti alla Corte dei Conti), ma anche quando venga proposta nei confronti del dipendente stesso in recupero di un credito che ha natura sanzionatoria ex lege, in funzione del rafforzamento degli obblighi di fedeltà ed esclusività al quale il medesimo è tenuto; e ciò anche dopo l'introduzione, nell'articolo 53 cit., del co.7 bis, qualora la domanda abbia ad oggetto il recupero di compensi non autorizzati percepiti in epoca antecedente a tale introduzione (Cass.SS.UU.n.19072/16, ord; n. 8688/17; n. 1415/18 ord., n.5789/18 ord.; n. 13239/18 ord.; n.20533/18); • la giurisdizione ordinaria, così più volte affermata in fattispecie di recupero in via monitoria di compensi non autorizzati, cede invece a quella contabile allorquando la domanda venga proposta, nei confronti del dipendente, non dall'ente di appartenenza ma direttamente dalla Procura Regionale della Corte dei Conti, posto che in tal caso la domanda trova giustificazione nel danno erariale conseguente alla violazione del dovere strumentale di chiedere l'autorizzazione allo svolgimento degli incarichi extralavorativi, e del conseguente obbligo di riversare alla PA i compensi ricevuti, trattandosi di prescrizioni volte a garantire il corretto e proficuo svolgimento delle mansioni attraverso il previo controllo dell'Amministrazione sulla possibilità per il dipendente d'impegnarsi in un'ulteriore attività senza pregiudizio dei compiti d'istituto (Cass.SS.UU.n.25769/15; n. 22688/11, riprese da Cass.SS.UU.n.17124/19 e n.415/20, cit.); • il fondamento della giurisdizione contabile poggia dunque su un petitum so stanziale volto a far emergere non una mera posizione debitoria del dipendente nei confronti dell’ente di appartenenza, bensì un illecito da attività extraistituzionale causativo di un danno risarcibile (per lesione all’immagine o per sviamento di energie lavorative) in capo alla PA, anche se in ipotesi quantitativamente ragguagliato ai compensi non autorizzati. Ora, applicando questi principi nella concretezza del caso, emerge come l'azione sia stata qui proposta, non dalla Procura contabile per far valere un danno erariale riconducibile ad un'ipotesi di responsabilità amministrativo-contabile per dolo o colpa grave, bensì dal dipendente stesso al fine di far risultare l'insussistenza del diritto dell'amministrazione di appartenenza di procedere direttamente e forzosamente al recupero del credito mediante trattenimento rateizzato in busta paga, senza previo conseguimento di un titolo giudiziale. Si tratta dunque di una domanda che trova petitum sostanziale nell’accertamento negativo di questo diritto e che muove dalla contestazione di una condotta tipicamente datoriale nell'ambito di un rapporto di lavoro contrattualizzato, come tale devoluto al giudice ordinario. E’ evidente come la circostanza per cui l’azione sia stata intrapresa dal dipendente nei confronti dell’ente pubblico-datore di lavoro (accertamento negativo) non sposta i principi appena riassunti, trattandosi infatti di ipotesi del tutto speculare e corrispondente a quella in cui vi sia azione diretta di recupero da parte dell'amministrazione di appartenenza, volta alla mera realizzazione del credito dell'amministrazione al riversamento degli extra-compensi non autorizzati; fattispecie nella quale – ed alla stessa maniera - rileva unicamente il fatto obiettivo della percezione dei compensi in violazione dell’obbligo di legge. Vale ancora la pena di osservare che nel caso in esame non può porsi alcun problema di interferenza o sovrapposizione delle due azioni (di recupero-riscossione della PA e per danno erariale della Procura contabile) con conseguente ipotetica rilevanza del ne bis in idem, dal momento che la Procura contabile è rimasta inerte nei confronti del Lopa, con ciò ritenendo estraneo il suo comportamento alla responsabilità da danno erariale per sviamento di energie lavorative o altri profili di pregiudizio specifico. Come detto, l’affermazione, in simili fattispecie, della giurisdizione del giudice ordinario trova plurime conferme giurisprudenziali specifiche, essendosi ad esempio affermato (Cass.SSUU n. 27890/21) che la controversia insorta a seguito di opposizione ad ordinanza- ingiunzione, emessa ex art. 3 del R.d. n. 639 del 1910 nei confronti di un dipendente pubblico per il rimborso degli extracompensi “appartiene alla giurisdizione del giudice ordinario, atteso che in tale caso l'ente locale non ha promosso azione di responsabilità per danno erariale, rimessa alla giurisdizione contabile, ma ha agito per l'adempimento di un'obbligazione gravante sul lavoratore che trova fondamento nel rapporto di lavoro, non rilevando il danno e la colpa del dipendente medesimo, ma la mera percezione di quanto andava devoluto al bilancio regionale”; e che (Cass.SSUU n. 19072/16) la controversia avente ad oggetto la domanda della P.A. rivolta ad ottenere dal proprio dipendente il versamento dei corrispettivi percepiti nello svolgimento di un incarico non autorizzato“appartiene alla giurisdizione del giudice ordinario, atteso che l'amministrazione creditrice ha titolo per richiedere l'adempimento dell'obbligazione senza doversi rivolgere alla Procura della Corte dei conti, la quale sarà notiziata soltanto ove possa prospettarsi l'esistenza di danni.” E quando la contesa sostanziale abbia riguardo alla pretesa recuperatoria della PA di appartenenza, la giurisdizione è quella ordinaria pur a seguito dell’introduzione del cit. co. 7 bis art.53 cit. (norma non innovativa), il quale lascia inalterata l’esigenza di distinguere (come esattamente osservato dalla Corte dei Conti nell’ordinanza in esame) tra azione della Procura contabile ed azione della PA (Cass.SSUU n.4871/22; 4114/22; 415/20; 17124/19, cit.). § 3. In defini