Cassazione n. 20949/2022

reto n. 163/2015 del TRIBUNALE di PESCARA, del 16/04/2015; udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 28/04/2022 dal cons. [OSCURATO:PERSONA]; lette le conclusioni scritte, ex art. 23 comma 8-bis d.l.n. 137/2020 convertito con modificazioni dalla legge n.176/2020, del P.M. in persona del [OSCURATO:PERSONA] Procuratore Generale dott. [OSCURATO:PERSONA] che chiede l’accoglimento del ricorso. [OSCURATO:PERSONA] 1. ― Il Tribunale di Pescara ha rigettato l'opposizione allo stato passivo del [OSCURATO:PERSONA] s.r.l, proposta dall'avv. [OSCURATO:PERSONA] contro il diniego della prededuzione sul credito, ammesso in via privilegiata, per assistenza prestata nella predisposizione del concordato preventivo della società, ammesso il 22 maggio 2012 (su proposta del 19 aprile, modificata il 9 maggio e successivamente rettificata ad agosto 2012), che dopo due convocazioni davanti agli organi della procedura (in data 25 luglio e 11 settembre 2012) era stato revocato ex art. 173 l.fall., per insussistenza delle condizioni di ammissibilità e non fattibilità, in data 22 ottobre 2013. 2. ― Mentre il giudice delegato aveva escluso la prededuzione per la ritenuta «inesistenza di alcuna utilità per la massa dei creditori», aggiungendo che «le censure sollevate dai curatori in ordine all'inadempimento del professionista che avrebbero determinato la revoca dell'ammissione ex art. 173 l.f. appaiono genericamente formulate e talida non poter essere apprezzate in questa sede », il Tribunale ha invece affermato che: i) di regola l'ammissione del credito fa presumere la funzionalità delle prestazioni, fatti salvi gli atti di frode, che possono invece portare alla sua esclusione; ii) in caso di successivo fallimento, però, il curatore può provare la manifesta inutilità (e anzi dannosità) del concordato preventivo per i creditori; iii) nel caso di specie, «una serie di circostanze emerse dopo l'ammissione alla procedura hanno fatto venir meno la fattibilità giuridica del piano, circostanze note ai professionisti che avevano assistito la società già in epoca precedente alla predisposizione della versione modificata della proposta presentata nell'agosto 2012, conconseguente assenza di una corretta informazione per il ceto creditorio che poi votò favorevolmente la proposta», ed in particolare: a) il sequestro penale del 21 giugno 2012 su un immobile, per omesso versamento Iva; b) l'escussione di un pegno su titoli da parte di BLS in data28 giugno 2012; iv) ne conseguiva che la domanda di concordato, «inizialmente ammessa e complessivamente considerata (tenuto conto di tutte le modifiche successive ma antecedenti la fase del voto), non ha avuto alcuna utilità per la massa»; v) ciò in quanto «è pacifico che gli eventi che portarono alla revoca … risultano essere successivi alla data di presentazione del piano avvenuta nell'aprile 2012 ed è altresì incontestato che il professionista opponente non evidenziò mai, neppure nelle successive modifiche ed integrazioni, le due circostanze», con conseguente «violazione, da parte del professionista, di quegli obblighi che, se assolti diligentemente, avrebbero al contrario portato all'omologa», e ciò a prescindere dal fatto che il debito Iva sarebbe stato soddisfatto integralmente (poiché il sequestro penale era fino a concorrenza di una parte minima del valore dell'immobile) e che l'escussione del pegno avrebbe portato a una riduzione del passivo, circostanze che avrebbero rilevato solo se debitamenterappresentate agli organi della procedura; vi) «in conclusione appare dirimente l'inosservanza della doverosa ed esigibile diligenza professionale da parte dell'opponente che portò all'inevitabile fallimento». 3. ― [OSCURATO:PERSONA] ha proposto ricorso per ca ssazione affidato a due motivi, corredato da memoria 4. ― [OSCURATO:PERSONA] ha resistito con controricorso. 5. ― Con ordinanza del 13 gennaio 2021, n. 10208, la Corte, tenuto conto della copiosa giurisprudenza sulla prededucibilità dei crediti sorti in funzione del concordato preventivo, secondo la quale non rileva l'utilità ex post , bensì l'inidoneità ex ante della prestazione, e le possibili interferenze con l'eccezione di inadempimento, avuto riguardo alla potenziale idoneità della prestazione, prima facie , all'avvio della procedura, ha ritenuto opportuno disporre la trattazione del ricorso in pubblica udienza, al fine di approfondire la tematica dell'eventuale effetto preclusivo derivante dell'ammissione del credito in via privilegiata, rispetto al diniego di riconoscimento della prededuzione per il medesimo credito. 6. ― Il ricorso è stato così chiamato all’udienza odierna, in vista della quale il Procuratore generale ha concluso come in epigrafe. [OSCURATO:PERSONA] 7. ― Il ricorso contiene due mot ivi. 7.1. ― Con il primo motivo si lamenta la violazione e falsa applicazione dell'art. 111 l.fall., in quanto, per consolidato orientamento della giurisprudenza di legittimità, ai fini del riconoscimento della prededuzione non occorre riscontrare l'utilità in concreto delle prestazioni rese, risultando sufficiente la loro adeguatezza ex ante. 7.2. ― Il secondo mezzo lamenta la violazione degli artt. 1176 e 2236 c.c. nonché l'omesso esame di fatti decisivi, essendovi incongruenza logica tra l'ammissione del credito al privilegio e la censura (dirimente) dell'inosservanza degli obblighi di diligenza; inoltre il Tribunale non farebbe riferimento agli ulteriori elementi che hanno portato alla revoca del concordato per mancanza di fattibilità giuridica (insufficienza dell'attivo rispetto al passivo; illegittima formazione della classe dei creditori infragruppo postergati volontariamente), motivando solo sul sequestro penale e sul pegno, per i quali non vi sarebbe alcun elemento tale da giustificare l'affermata conoscenza o conoscibilità, da parte del professionista, di pretesi atti in frode della società, né la manifesta inutilità (e anzi dannosità) per i creditori dell'attività prestata; anzi, lo stesso giudice delegato aveva affermato che le due circostanze menzionate, sequestro penale ed escussione del pegno, «erano note ai professionisti che hanno assistito la società, per averle essi stessi portate all'attenzione degli organi della procedura in epoca precedente alla predisposizione del nuovo piano concordatario modificato nell'agosto 2012»; inoltre, tali due aspetti erano stati debitamente segnalati, quindi inclusi nella relazione ex art. 172 l.fall. del 15 settembre 2012, e così portati all'attenzione dei creditori, prima del voto (come si deduce a pag. 22 del ricorso); viene infine osservato che il giudice delegato ha ammesso in prededuzione il credito dell'attestatore, in quanto «la funzionalità va valutata all'epoca della predisposizione dell'attestazione, e a quella data era funzionale»; assunto, questo, che a maggior ragione dovrebbe valere per l'attività di assistenza alla predisposizione della domanda di concordato, che precede quella di attestazione. 8. ― Il ricorso va accolto nei limiti che seguono. 8.1. ― È fondato il primo mezzo. Successivamente all’ordinanza di rinvio della causa in pubblica udienza, le Sezioni Unite di questa Corte hanno esaminato il tema della prededuzione del professionista che abbia prestato la propria opera in funzione di un concordato preventivo seguito poi dal fallimento ed hanno affermato il principio secondo cui: «Il credito del professionista incaricato dal debitore di ausilio tecnico per l’accesso al concordato preventivo o il perfezionamento dei relativi atti è considerato prededucibile, anche nel successivo e consecutivo fallimento, se la relativa prestazione, anteriore o posteriore alla domanda di cui all’art.161l.f., sia stata funzionale, ai sensi dell’art. 111 co.2 l.f., alle finalità della prima procedura, contribuendo con inerenza necessaria, secondo un giudizio ex ante rimesso all’apprezzamento del giudice del merito, alla conservazione o all’incremento dei valori aziendali dell’impresa, sempre che il debitore venga ammesso alla procedura ai sensi dell’art.163 l.f., ciò permettendo istituzionalmente ai creditori, cui la proposta è rivolta, di potersi esprimere sulla stessa; restano impregiudicate, da un lato, la possibile ammissione al passivo, con l’eventuale causa di prelazione e, per l’altro, la non ammissione, totale o parziale, del singolo credito ove si accerti l’inadempimento della obbligazione assunta o la partecipazione del professionista ad attività fraudatoria» (Cass., Sez. Un., 31 dicembre 2021, n. 42093). È dunque palese la fondatezza del primo mezzo, tenuto conto dell’affermazione secondo cui poteva ritenersi «che la singola prestazione professionale in questione, funzionale alla proposizione della domanda di concordato, inizialmente ammessa e complessivamente considerata (tenendo conto dunque di tutte le modifiche successive ma antecedenti la fase del voto) non abbia avuto alcuna utilità per la massa, sussistendo quell’evidenza che la proposta concordatario non avrebbe arrecato alcun plausibile vantaggio per l’impresa destinata, invece, al fallimento»: il giudice di merito ha difatti effettuato una valutazione ex post dell’utilità, in difformità dal principio sopra richiamato. 8.2. ― È invece info ndato il secondo mezzo, per le ragioni che seguono. Vero è che il ricorrente lamenta con ragione che il Tribunale lo abbia ritenuto inadempiente, dato che era stato già ammesso al passivo, e che dunque la questione del corretto adempimento del mandato eracoperta dal giudicato endofallimentare: e però l’esatto adempimento non incide sulla diversa valutazione della funzionalità della prestazione, dalla quale dipende il riconoscimento della prededuzione. Dalla motivazione della decisione delle Sezioni Unite emerge infatti che non vi è alcun automatismo tra il riconoscimento-diniego della prededuzione ed il riconoscimento dell’adempimento da parte del professionista, giacché «mentre … ove l’eccezione ricorra e ne sia accertato il fondamento, l’esito è la non ammissione al passivo del credito ovvero la sua considerazione solo parziale in termini quantitativi, quando faccia difetto unicamente la citata funzionalità la reale esecuzione della prestazione dà comunque titolo, in alternativa alla prededuzione, all’ammissione in privilegio, se normativamente qualificante la causa del credito». 9. ― Il decreto impugnato è cassato in relazione al motivo accolto e rinviato al Tribunale di Pescara, che si atterrà a quanto dianzi indicato e provvederà anche sulle spese di questo giudizio di legittimità. [OSCURATO:PERSONA] rig