Cassazione n. 50498/2023

la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] [OSCURATO:DATA_NASCITA] avverso l'ordinanza del [OSCURATO:DATA_NASCITA] del Tribunale di Lecce visti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso; udita la relazione svolta dal consigliere [OSCURATO:PERSONA]; udito il Pubblico Ministero, in persona del [OSCURATO:PERSONA] Procuratore generale [OSCURATO:PERSONA], che ha concluso chiedendo l'inammissibilità del ricorso. udito l'avv. R.L. Corvaglia, che ha insistito nell'accoglimento del ricorso. [OSCURATO:PERSONA] 1.- II Tribunale di Lecce, con ordinanza in data 2 maggio 2023, ha rigettato la richiesta di riesame, ex art. 324 cod.proc.pen., proposta da [OSCURATO:PERSONA] contro il provvedimento del Giudice delle indagini preliminari del medesimo Tribunale di convalida di sequestro preventivo d'urgenza e di emissione di decreto di sequestro preventivo della struttura che ospita il ristorante-bar "L'approdo di Enea", meglio descritta in atti, in relazione agli artt. 44 lett. c) del d.P.R. n. 380 del 2001 e 181 comma 1 del d.lvo n. 42 del 2004, per avere, quale amministratore unico della [OSCURATO:PERSONA] srl, e comproprietario fondo ove insiste la struttura ricettiva, in concorso con altri, realizzato e mantenuto una struttura turistica denominata L'Approdo di Enea, adibita a ristorazione, bar, zona ombreggiata e parcheggi, in zona sottoposta a vincolo paesaggistico, avendo realizzato opere edilizie in totale assenza di permesso a costruire e in assenza di autorizzazione paesaggistica, realizzando un organismo edilizio del tutto diverso per configurazione, dimensioni, sagoma e destinazione d'uso, mediante interventi di ampliamento dell'esistente, con sconfinamento nel terreno adiacente, rispetto alla struttura individuata nel titolo edilizio rilasciato 1'[OSCURATO:DATA_NASCITA] dal Comune di Otranto, confermando il relativo decreto. 2. - Per l'annullamento della ordinanza, [OSCURATO:PERSONA] quale indagato e quale amministratore della società [OSCURATO:PERSONA] srl, tramite il difensore, ha proposto ricorso per cassazione, e ha chiesto l'annullamento per i seguenti motivi enunciati nei limiti di cui all'art. 173 disp.att. cod.proc.pen. 2.1. Con il primo motivo deduce la violazione di cui all'art. 606, comma 1 lett. b) cod.proc.pen. in relazione all'art. 125 comma 3 cod.proc.pen. e alla sussistenza del fumus commissi delicti. Il Tribunale non avrebbe considerato quanto rappresentato e documentato dalla difesa, ed in particolare che il chiosco ove viene esercitata l'attività di ristorazione denominata L'Approdo di Enea, esisteva da più di quarant'anni, che nel corso del tempo l'indagato aveva presentato pratiche edilizie volte ad ottenere atti autorizzativi per la parziale trasformazione dell'originario chiosco che in effetti ha progressivamente assunto una configurazione diversa dalla struttura originaria pur conservando integralmente le caratteristiche di precarietà e amovibilità. Nel descritto contesto in data 23 marzo 2020 l'indagato ha presentato al Comune di Otranto una Scia avente ad oggetto un progetto di rimozione delle opere prive di titolo edilizio e smontaggio delle opere di non facile amovibilità con la sostituzione di opere di facile la mobilità nelle caratteristiche costruttive con parere favorevole della Sovrintendenza dei beni culturali e ambientali della Puglia. Nell'ulteriore corso l'indagato ha effettivamente conseguito tutti i pareri integrativi richiesti e, a pratica completata, il 9 giugno 2021, l'indagato ha comunicato al Comune di Otranto l'avvio dei lavori di rimozioni delle opere oggetto dell'ordinanza di demolizione del 2018 e rimontaggio in conformità alla Scia, lavori che sono stati completati in data 1°1uglio 2021. Ne consegue che il manufatto sequestrato ha conservato la stessa configurazione le stesse dimensioni la stessa sagoma il medesimo prospetto e la stessa destinazione d'uso di quello esistente fin dall'anno 2000 per il quale esiste un titolo edilizio. Da cui consegue l'infondatezza di quanto affermato nel capo di imputazione secondo cui l'opera sequestrata sarebbe un organismo edilizio del tutto diverso per configurazione dimensioni sagoma e destinazione d'uso dei locali realizzato mediante interventi di ampliamento del preesistente che pertanto erano soggetti a permesso di costruire. Ed ancora, la natura temporanea e stagionale di un intervento escluderebbe, contrariamente a quanto ritenuto dalla Sovraintendenza, la necessità di autorizzazione paesaggistica, dovendo essere disatteso il rilievo secondo cui gli atti autorizzativi a suo tempo rilasciati dal Comune di Otranto (atto 4 del 01/03/2000, certificato di agibilità e parere favorevole della Sovraintendenza del 2000) sarebbero venuti meno con conseguente necessità per il ricorrente di acquisire una nuova autorizzazione paesaggistica per qualunque struttura o montaggio della stessa. Infine, i lavori di cui alla Scia non riguardavano la prosecuzione di lavori su manufatto abusivo, ma di lavori di eliminazioni della parte abusiva del manufatto e l'adeguamento dello stesso ai titoli edilizi legittimamente rilasciati con la realizzazione di una nuova struttura precaria che poggia su ruote. In ogni caso, tenuto conto del comportamento dell'ente che aveva ingenerato la convinzione in capo al Fruni della legittimità del suo operare, non sussisterebbe la sua colpevolezza ai sensi dell'art. 5 cod.pen. come modificato dalla sentenza della Corte cost. n. 364 del 1988. 2.2. Con il secondo motivo deduce l'erronea applicazione della legge penale in relazione all'art. 321 cod.pen. con riferimento al periculum in mora. Secondo il più recente orientamento della giurisprudenza di legittimità, che ha escluso ogni automatismo tra semplice utilizzo del manufatto abusivo in zona vincolata e compromissione degli interessi tutelati dal vincolo, il giudice del merito dovrebbe procedere ad una accurata disamina verificando se possano escludersi ulteriori lesioni del bene giuridico protetto sulla base dell'assoluta compatibilità di tale uso con gli interventi tutelati dal vincolo, tenendo conto della natura di quest'ultimo e della situazione preesistente alla realizzazione dell'opera. Tenuto conto di questo l'ordinanza impugnata, che apparentemente sembrerebbe condividere tali principi, finisce poi per disattenderli e così cadere nel vizio di motivazione apparente laddove a pagina 9 finisce per collegare il periculum in mora in ragione del mero automatismo tra utilizzo del manufatto e compromissione degli interessi tutelati dal vincolo. Quanto poi alla rilevata pericolosità del manufatto in questione e dell'area su cui insiste, l'ordinanza impugnata avrebbe del tutto pretermesso il contenuto della relazione di compatibilità geologica geotecnica redatto dal geologo dottor [OSCURATO:PERSONA] il quale nel tener conto delle osservazioni effettuate dall'autorità di bacino dopo un'accurata e approfondita analisi del sito ha concluso affermando che il manufatto non ha altra in nessun modo l'assetto geomorfologico dell'area e del versante adiacente che è risultato stabile. Alla luce di tali considerazioni chiede l'annullamento dell'ordinanza. 3. Il Procuratore generale ha chiesto l'inammissibilità del ricorso. [OSCURATO:PERSONA] 4. Il ricorso di [OSCURATO:PERSONA] quale amministratore della società [OSCURATO:PERSONA] srl è inammissibile per mancanza di procura speciale.Deve, in punto di fatto e in via preliminare, rilevarsi che nel caso di specie il ricorso è stato proposto dall'avv. [OSCURATO:PERSONA], difensore di [OSCURATO:PERSONA] quale indagato e quale legale rappresentante della società [OSCURATO:PERSONA] srl, terza interessata e non indagata nel procedimento de quo, nell'ambito del quale è stata disposta la misura cautelare reale del sequestro preventivo, in relazione agli artt. 44 lett. c) del d.P.R. n. 380 del 2001 e 181 comma 1 del d.lvo n. 42 del 2004, delle opere realizzate sul fondo di cui il Fruni risulta comproprietario. A quanto consta dalla lettura del ricorso per cassazione, allo stesso non è stata allegata la procura prevista dall'art. 100 cod.proc.pen., né detta procura è stata rinvenuta agli atti del procedimento di legittimità. La giurisprudenza di legittimità ha affermato il principio secondo cui per la presentazione del ricorso per riesame delle misure cautelari proposto da "soggetti portatori di un interesse meramente civilistico, vale la regola prevista dall'articolo 100 cod.proc.pen., secondo cui stanno in giudizio col ministero di un difensore munito di procura speciale. Difatti solo all'indagato/l'imputato è consentito di stare in giudizio personalmente, avendo solo l'obbligo di munirsi di un difensore che, oltre ad assisterlo, lo rappresenta ex lege in forza di tale rappresentanza ed è titolare di un diritto all'impugnazione in favore dell'assistito senza alcuna necessità in un'apposita procura speciale, prevista soltanto per quei singoli atti espressamente indicati dalla legge" (Sez. 2, n. 15097 del 19/03/2014 Guagliardi, Rv. 259429; Sez. 2, n. 661 del 03/12/2013, Rv. 258580). La posizione processuale del terzo interessato è, infatti, nettamente distinta sotto il profilo difensivo da quella dell'indagato e dell'imputato che, in quanto assoggettati all'azione penale, possono stare in giudizio di persona, avendo solo necessità di munirsi di un difensore che, oltre ad assisterli, li rappresenta ex lege e che è titolare di un diritto di impugnazione nell'interesse del proprio assistito per il solo fatto di rivestire la qualità di difensore, senza alcuna necessità di procura speciale, che è imposta solo per i casi di atti c.d. personalissimi. Non così per il terzo interessato, perché questi, al pari dei soggetti indicati dall'art. 100 c.p.p., è portatore di interessi civilistici, per cui esso, oltre a non poter stare personalmente in giudizio, "ha un onere di patrocinio, che è soddisfatto attraverso il conferimento di procura alle liti al difensore", come del resto avviene nel processo civile ai sensi dell'art. 83 cpc (Sez. 6, n. 22109 del 07/02/2013 Rv. 256124 - 01). Ciò posto, attesa la natura processuale della questione il Collegio ha ritenuto di poter consultare il fascicolo relativo al giudizio di riesame, rinvenendo al suo interno un atto di procura speciale in favore dell'avv. [OSCURATO:PERSONA], che tuttavia risulta espressamente conferito per il solo giudizio di riesame. Risulta infatti chiaramente conferita, la procura speciale, per il solo riesame "ai sensi degli artt. 322 e 324 cod.proc.pen." avverso il decreto di sequestro preventivo del Giudice delle indagini preliminari del Tribunale di Lecce in data 13 aprile 2023. Ai sensi dell'art. 100 comma 3 cod.proc.pen., la procura speciale si presume conferita soltanto per un determinato grado del processo, quando nell'atto non e' espressa volontà diversa, volontà che, nel caso di specie è stata espressamente esclusa dal tenore letterale dell'atto, che menziona una sola determinata impugnazione (il riesame) attraverso il richiamo all'art. 324 cod.proc.pen. (Sez. 2, n. 310 del 07/12/2017, [OSCURATO:SOCIETA]., Rv. 271722 - 01). 5. Il ricorso di [OSCURATO:PERSONA], quale indagato comproprietario del fondo su cui risultano essere state realizzate opere edilizie abusive, secondo le provvisorie contestazioni, risulta inammissibile per la proposizione di censure prettamente fattuale che non si confronta con la ratio decidendi che è sorretta da motivazione non apparente. Deve premettersi che in tema di ricorso per cassazione proposto avverso provvedimenti cautelari reali, l'art. 325 cod. proc. pen. consente il sindacato di legittimità soltanto per motivi attinenti alla violazione di legge nella cui nozione rientrano, oltre agli "errores in iudicando" o "in procedendo", anche i vizi della motivazione così radicali da rendere l'apparato argomentativo a sostegno del provvedimento del tutto mancante o privo dei requisiti minimi di coerenza, completezza e ragionevolezza, come tale apparente e, pertanto, inidoneo a rendere comprensibile l'itinerario logico seguito dal Giudice (Sez. 6, n. 6589 del 10/01/2013, Gabriele, Rv. 254893; Sez. 5, n. 43068 del 13/10/2009, Bosi, Rv. 245093), rileva, il Collegio, che il provvedimento impugnato è affetto dalla denunciata violazione di legge sotto il profilo della motivazione apparente. 6. Così specificato l'ambito del sindacato del giudice di legittimità in materia cautelare, è inammissibile la censura con la quale il ricorrente oppone la precarietà della struttura, come risultante all'atto del sopralluogo del [OSCURATO:DATA_NASCITA], prospettando semplicemente una diversa ricostruzione del fatto e senza confronto specifico con la decisione impugnata. Al riguardo il Tribunale ha evidenziato che l'indagato aveva realizzato nel tempo, in zona sottoposta vincolo paesaggistico, un immobile più ampio rispetto a quello autorizzato con permesso a costruire n. 12/2000, in assenza di autorizzazione paesaggistica, perché quella ottenuta nel 2000 era scaduta; che già nel 2018, il Comune di Otranto aveva ordinato la demolizione delle opere prive di titolo edilizio e di quelle che per caratteristiche costruttive non si presentavano di facile amovibilità; che all'esito del sopralluogo del novembre 2022, anche all'esito degli interventi a seguito di SCIA, la struttura presente in loco non solo non risultava facilmente amovibile, ma era certamente ancorata al suolo, non era precaria e non destinata a soddisfare esigenze turistiche temporanee; che la struttura presente risultava priva di qualsivoglia titolo edilizio essendo la nuova opera, come risultante dai plurimi interventi, diversa da quella autorizzata nel 2000, sicchè, tenuto conto del principio per cui tutti gli interventi su immobile abusivo, costituiscono ripresa dell'attività illecita, sussisteva il fumus commissi delicti in relazione ad entrambe le contestazioni. L'ordinanza impugnata ha dato, altresì, atto che la totale illegittimità delle opere realizzate era stata affermata in più occasione dalla giurisprudenza amministrativa, adita dal ricorrente, e segnatamente dalla sentenza del Consiglio di Stato del 2020 che confermava la sentenza del Tar del 2019 con riguardo all'esclusione della natura precaria e di facile amovibilità dell'opera. Ciò posto, la motivazione è presente, non meramente apparente, e il ricorrente oppone la precarietà delle opere stesse così nella sostanza fondando il ricorso semplicemente su una diversa prospettazione ricostruttiva del fatto. 7. Il secondo motivo di ricorso è manifestamente infondato. Al ricorrente è contestata, come da incolpazione cautelare riportata nel decreto di sequestro preventivo del Giudice delle indagini preliminari del Tribunale di Lecce, la violazione dell'art. 44 lett. c) d.P.R. n. 380 del 2001 e art. 181 d.lvo n. 42 del 2004 per la realizzazione in zona sottoposta a vincolo paesaggistico, in assenza di permesso a costruire e di autorizzazione paesaggistica, il manufatto meglio descritto sopra, fatto rispetto al quale il G.I.P. prima e il Tribunale poi hanno ravvisato il fumus commissi delicti. Il Tribunale ha congruamente motivato la sussistenza del periculum in mora con riferimento ai reati contestati sul duplice rilievo dell'aggravio del carico urbanistico e dell'elevato impatto ambientale e sulla pericolosità della struttura in relazione all'area in cui ricade. Il tribunale ha argomentato l'elevato impatto ambientale del bene stesso sull'area denominata Canalone della baia di [OSCURATO:PERSONA], su cui insiste il bene, destinato alla fruizione di un numero rilevante di persone nel periodo turistico con effetto dell'aumento del carico urbanistico con compromissione dell'ambiente su cui impatta il manufatto non amovibile caratterizzato da presenza di rocce e di falesia geologicamente instabile, come dimostrato a seguito degli eventi alluvionali del novembre 2021, da cui l'ulteriore pericolosità del bene in presenza di elevato rischio idraulico e geologico. Si tratta di motivazione congrua e non apparente, rispetto la quale il ricorrente non si confronta appieno se non opponendo una diversa valutazione del rischio idraulico che, trattandosi di valutazione da operare nella sede di merito, non è scrutinabile in questa sede. 8. Il ricorso deve essere dichiarato inammissibile e il ricorrente deve essere condannato al pagamento delle spese processuali ai sensi dell'art. 616 cod.proc.pen. Tenuto, poi, conto della sentenza della Corte costituzionale in data 13 giugno 2000, n. 186, e considerato che non vi è ragione di ritenere che il ricorso sia stato presentato senza "versare in colpa nella determinazione della causa di inammissibilità", si dispone che il ricorrente versi la somma, determinata in via equitativa, di euro 3.000,00 in favore della Cassa delle Ammende.