Cassazione n. 25537/2024

ha pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n.24174/2019 R.G. proposto da : [OSCURATO:PERSONA], domiciliata ex art.366 comma secondo cod. proc. civ. presso la PEC dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA], che l a rappresenta e difende -ricorrente- contro [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato in ROMA, [OSCURATO:PERSONA], 33, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA], rappresentato e difeso dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA] -controricorrente- nonchè contro [OSCURATO:PERSONA] , in persona del Sindaco pro tempore, -intimato- avverso SENTENZA di CORTE D'APPELLO CALTANISSETTA n. 40/2019depositata il 05/02/2019 . Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 12/09/2024 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] 1. La Corte d’appello di Caltanissetta, con la sentenza n.40/2019 pubblicata il 05/02/2019, ha rigettato il gravame proposto da [OSCURATO:PERSONA] nella controversia con il Comune di [OSCURATO:PERSONA] (d’ora innanzi: il Comune) e [OSCURATO:PERSONA]. 2. La controversia ha per oggetto l’accertamento del diritto al conferimento dell’incarico apicale di responsabile del settore di politiche sociali, e l’attribuzione della relativa posizione organizzativa, previa declaratoria della nullità del contratto individuale di lavoro concluso tra il Comune e [OSCURATO:PERSONA] nonchè l’accertamento della illegittimità delle determinazioni sindacali nn.6, 13 e 16/2014; oltre al risarcimento del danno patrimoniale e non. 3. Il Tribunale di Enna rigettava le domande proposte dalla Messina. 4. La Corte d’appello ha ritenuto che il Tribunale di Enna, con l’ordinanza collegiale n.576 del 13/02/2014, nel dichiarare in via cautelare e d’urgenza la illegittimità della determinazione sindacale n.17 dello 01/07/2013 (determinazione che aveva attribuito alla appellante la posizione organizzativa oggetto di causa), non si fosse limitato ad ordinare al Comune di motivare meglio la determinazione; ma avesse piuttosto ordinato all’ente territoriale di procedere alla attribuzione dell’incarico «applicando ed esplicando i criteri contenuti negli artt.26 e 34 del Regolamento di organizzazione degli uffici e dei servizi dell’ente dando conto, con adeguata motivazione, delle procedure comparative adottate». Sulla base di questa premessa la Corte territoriale ha ritenuto legittima la revoca dell’incarico già conferito alla appellante ed il suo successivo conferimento al Notaro in conformità dei principi della ordinanza cautelare. 5. La Corte territoriale ha poi ritenuto che anche nei Comuni privi di funzioni dirigenziali il conferimento delle posizioni organizzative imponesse il previo ricorso a procedure comparative; e che l’art.109 comma 2 d.lgs. [OSCURATO:DATA_NASCITA], n.276 non potesse interpretarsi nel senso di qualificare l’atto di attribuzione della posizione organizzativa come arbitrario ed insindacabile dal giudice secondo i canoni di correttezza e buona fede. La Corte ha ritenuto che il Comune abbia effettivamente compiuto una valutazione comparativa tra i due aspiranti, spiegando le ragioni della sua scelta in modo non irragionevole, privilegiando l’esperienza specifica maturata dal Notaro rispetto ai titoli culturali posseduti dall’appellante. Sotto questo profilo la Corte territoriale ha ritenuto del tutto irrilevante la sentenza del [OSCURATO:PERSONA] n.6531/2014 ed il conseguimento della laurea magistrale da parte dell'opponente, siccome fatti sopravvenuti alla valutazione comparativa compiuta dal Comune. 6. Con riferimento alle eccezioni sollevate dalla appellante circa il possesso, da parte del Notaro, della categoria necessaria per il conferimento della posizione organizzativa oggetto di causa (categoria D), la Corte territoriale ha ritenuto che poiché la progressione del Notaro dalla categoria C alla categoria D era avvenuta per effetto di atti amministrativi non paritetici tutto validi ed efficaci fino all'annullamento da parte del giudice amministrativo, non poteva procedersi ad una declaratoria di nullità degli atti amministrativi, incidenter tantum, da parte del giudice ordinario; e che in ogni caso tali eccezioni erano infondate in quanto: a) l'obbligo di riservare il 50% dei posti all’esterno, in caso di progressioni di carriera, era divenuto cogente solo quando la progressione di carriera del Notaro era già avvenuta; b) nella deliberazione n.260 del 12/10/2007 risultava espressamente attestata la copertura finanziaria. 7. Per la cassazione della sentenza d’appello ricorre la Messina, con ricorso affidato a cinque motivi. Resiste con controricorso il Notaro, mentre il Comune è rimasto intimato. Notaro ha depositato una memoria illustrativa. [OSCURATO:PERSONA] 1. Con il primo motivo deduce la violazione dell’art.109 d.lgs. n.267/2000, dell’art.9 del CCNL del [OSCURATO:DATA_NASCITA] relativo alla revisione del sistema di classificazione del personale del Comparto delle Regioni ed autonomie locali, e degli artt.1175 e 1375 cod. civ., in relazione all’art.360 comma primo num.3) cod. proc. civ.. Lamenta la ricorrente che il Comune, all’esito dell’ordinanza cautelare del Tribunale di Enna, non avrebbe potuto revocare l’incarico di posizione organizzativa già conferitole, ma avrebbe dovuto soltanto meglio motivare le ragioni della sua scelta. Sostiene che la Corte territoriale avrebbe errato nel ritenere la legittimità del provvedimento di rimozione dell’incarico, in quanto tale revoca era inibita dagli artt.109 d.lgs. n.276/2000, 9 del CCNL del 31/03/1999 e 1175 e 1375 cod. civ., attesa la motivazione adeguata del provvedimento di conferimento della posizione organizzativa e l’insussistenza di alcuna delle ipotesi di revoca prima della scadenza del termine. 2. Con il secondo motivo deduce la violazione dell’art.9 del CCNL del [OSCURATO:DATA_NASCITA] relativo alla revisione del sistema di classificazione del personale del Comparto delle Regioni ed autonomie locali; dell’art.15 del CCNL del [OSCURATO:DATA_NASCITA] del Comparto delle Regioni ed autonomie locali; degli artt.50 comma 10 e 109 comma 2 del d.lgs. n.276/2000; degli artt. artt.1175 e 1375 cod. civ., in relazione all’art.360 comma primo num.3) cod. proc. civ. . Lamenta che le disposizioni citate non prevedono affatto l’obbligo per il sindaco di un comune privo di personale dirigenziale di attivare procedure comparative nel caso in cui intenda procedere all’attribuzione di funzioni ex art.107 commi 2 e 3 d.lgs. n. 276/2000. Sostiene la ricorrente che nessuna di tale disposizioni prevede l’obbligo di dare luogo a procedure comparative e/o selettive di cui il sindaco debba dare conto nell’atto di nomina con «motivazione aggravata». Deduce che la revoca dell’incarico conferitole è in contrasto con i principi di correttezza e buona fede, in considerazione dei maggiori titoli culturali posseduti. 3. Con il terzo motivo deduce la violazione dell’art.97 Cost., dell’art.3 comma sesto del d.P.R. 10/01/1957, n.3, dell’art.60 dello Statuto comunale, dell’art.9 del CCNL del [OSCURATO:DATA_NASCITA] relativo alla revisione del sistema di classificazione del personale del Comparto delle Regioni ed autonomie locali, in relazione all’art.360 comma primo num.3) cod. proc. civ.. La ricorrente sostiene che il Notaro aveva illegittimamente conseguito il passaggio dalla categoria C alla categoria D in violazione delle disposizioni dettate in materia di necessità del concorso pubblico per il passaggio ad una fascia funzionale superiore. E che la Corte territoriale aveva errato nel ritenere che al giudice ordinario non spettasse il potere di rilevare e dichiarare la nullità del contratto individuale di lavoro in contrasto con norme imperative. 4. Con il quarto motivo deduce la violazione dell’art.13 legge regionale [OSCURATO:DATA_NASCITA], n.44, in relazione all’art.360 comma primo num.3) cod. proc. civ.. Lamenta che la deliberazione di Giunta n.108 del 14/10/2008, ossia la deliberazione che aveva autorizzato la conclusione del contratto individuale di lavoro con il Notaro, era nulla per mancata attestazione della copertura finanziaria prevista dalla disposizione della legge regionale citata. 5. Con il quinto motivo deduce la violazione dell’art.1 comma 4 lett. e) della legge 06/11/2012, n.190, dell’art.63 dello Statuto comunale e degli artt. artt.1175 e 1375 cod. civ., in relazione all’art.360 comma primo num.3) cod. proc. civ.. Lamenta la violazione del principio di rotazione degli incarichi dirigenziali, non considerata dalla Corte territoriale, così come prevista dalle disposizioni richiamate. 6. I primi due motivi possono essere esaminati congiuntamente, in quanto connessi. I motivi sono in parte infondati ed in parte inammissibili. Secondo il costante orientamento di questa Corte, al quale in questa sede si intende dare continuità, «il conferimento delle posizioni organizzative al personale non dirigente delle [OSCURATO:PERSONA] inquadrato nelle aree, la cui definizione è demandata dalla legge alla contrattazione collettiva, esula dall'ambito degli atti amministrativi autoritativi e si iscrive nella categoria degli atti negoziali, assunti dall'Amministrazione con la capacità ed i poteri del privato datore di lavoro, a norma dell'art. 5, comma secondo, del d.lgs. n. 165 del 2001 (S.U. n. 16540 del 2008 e n. 8836 del 2010 e, più di recente, Cass. n. 2836 del 2014) ). Invero, l'art. 40, comma 2, del d. Igs. n. 165 del 2001 prevede la definizione, ad opera dei contratti di comparto, di un'apposita disciplina applicabile alle figure professionali che, in posizione di elevata responsabilità, svolgano compiti di direzione, tecnico - scientifici e di ricerca, ovvero che comportino l'iscrizione ad albi professionali. Si tratta, appunto, delle c.d. posizioni organizzative, che si concretano nel conferimento al personale inquadrato nelle aree di incarichi relativi allo svolgimento di compiti che comportano elevate capacità professionali e culturali corrispondenti alla direzione di unità organizzative complesse e all'espletamento di attività professionali e nell'attribuzione della relativa posizione funzionale. (…) 5.6. La posizione organizzativa non determina un mutamento di profilo professionale, che rimane invariato, né un mutamento di area, ma comporta soltanto un mutamento di funzioni, le quali cessano al cessare dell'incarico. Si tratta, in definitiva, di una funzione ad tempus di alta responsabilità la cui definizione - nell'ambito della classificazione del personale di ciascun comparto - è demandata dalla legge alla contrattazione collettiva (SS.UU. n. 16540 del 2008 e n. 8836 del 2010, nonché da ultimo, Cass. nn 6367 e . 20855 del 2015). 5.7. Anche per quanto attiene al conferimento di tali posizioni organizzative, l'Amministrazione è tenuta al rispetto dei criteri di massima indicati dalle fonti contrattuali e all'osservanza delle clausole generali di correttezza e buona fede, di cui agli artt. 1175 e 1375 cod. civ., applicabili alla stregua dei principi di imparzialità e di buon andamento, di cui all'art. 97 Cost., senza tuttavia che la predeterminazione dei criteri di valutazione comporti un automatismo nella scelta, la quale resta rimessa alla discrezionalità del datore di lavoro. 5.8. Ora, per la copertura dell'incarico, anche laddove la scelta sia confinabile nell'ambito di una lista di soggetti idonei in quanto dotati dei requisiti necessari, la selezione è il frutto di una scelta comparativa di carattere non concorsuale, in quanto non caratterizzata dallo svolgimento di prove o selezioni sulla base di una lex specialis, né dalla compilazione di una graduatoria finale.» (Cass. Sez. Lav. 27/01/2017, n.2141). 7. In particolare, si è ritenuto anche che la motivazione del provvedimento di una posizione organizzativa «non può prescindere da una valutazione comparativa degli aspiranti, ed al conseguente esame dei loro curricula ricavabili dai rispettivi fascicoli. L'obbligo di motivazione, in altri termini, non può prescindere dalla scelta di un aspirante anziché di un altro, anche in mancanza di una formale proceduta concorsuale. In tal senso la sentenza impugnata è errata nell'escludere tale necessità di valutazione comparativa» (Cass. Sez. Lav. 16/07/2014, n.16.247). 8. La Corte territoriale ha fatto esatta osservanza di tali principi di diritto, in parte espressamente richiamati, laddove ha ritenuto che la determinazione sindacale n.17/2013 fosse illegittima proprio perché il conferimento della posizione organizzativa alla Messina era avvenuto senza il previo esperimento di alcuna procedura di valutazione comparativa. 9. Il vizio della determinazione sindacale n.17/2013 non era affatto costituito da un suo difetto di motivazione, ma da un vizio procedurale, sive dalla violazione della lex specialis dettata dagli artt. 26 e 34 del Regolamento di organizzazione degli uffici e dei servizi dell’ente. Vizio che ha legittimamente determinato la revoca del conferimento dell’incarico alla Messina e l’espletamento della procedura di valutazione comparativa -seppur non concorsuale- con successivo conferimento della posizione organizzativa al Notaro. 10. In buona sostanza, l’interpretazione delle fonti primarie e pattizie prospettata dalla parte ricorrente si risolve nel ritenere il conferimento della posizione organizzativa in un ente territoriale privo di funzioni dirigenziali come un atto discrezionale e fiduciario del sindaco, quasi ex intuitu personae. Tale interpretazione appare in contrasto con i principi generali di imparzialità e buon andamento stabiliti in via generale dall’art.97 Cost. e con disposizioni di dettaglio dai dd.lgs. n. 165/2001 e 276/2000, in quando si risolverebbe nel sottrarre la materia del conferimento dell’incarico delle posizioni organizzative dall’obbligo del sindaco di dare conto della proprie scelte (in presenza o meno di una pluralità di aspiranti al conferimento della stessa). Del resto, proprio il richiamato art. 109, comma 2 del T.U.EE.LL., nel consentire che nei comuni privi di personale di qualifica dirigenziale le funzioni di cui all’art. 107, commi 2 e 3, fatta salva l’applicazione dell’art. 9, comma 4, lettera d, possano essere attribuite, a seguito di provvedimento del Sindaco, specifica che deve trattarsi di un provvedimento motivato. 11. Deve inoltre rilevarsi, con riferimento al requisito di ammissibilità previsto dall’art.366 comma primo n.6) cod. proc. civ., che nel ricorso non è stato riportato il testo degli artt.26 e 34 del regolamento di organizzazione e dei servizi del Comune di [OSCURATO:PERSONA], atto sul quale il ricorso è sostanzialmente fondato avuto riguardo alla puntuale ratio decidendi della corte territoriale; ed atto rispetto al quale non può applicarsi il principio iura novit curia, non essendo qualificabile quale fonte del diritto nel senso previsto dall’art.1 disp. prel. al cod. civ.. 12. Nella stessa prospettiva, nel ricorso non è nemmeno prospettata la sorte della ordinanza cautelare ex art.700 cod. proc. civ., pronunciata dal Tribunale di Enna in sede di reclamo il 13/02/2014, che ha costituito il presupposto logico-giuridico della determinazione sindacale n.6 del 19/02/2014 e della successiva n.13 del 12/03/2014, oggetto di causa. 13. I motivi di ricorso si presentano, sotto questo profilo, inammissibili proprio perché in contrasto con l’art.366 comma primo n.6) cod. proc. civ.. 14. Per quanto concerne le valutazioni svolte nel secondo motivo con riferimento ai titoli culturali posseduti dalla ricorrente, il motivo in quella parte è inammissibile in quanto non ha in realtà ad oggetto alcuna violazione di legge ma costituisce lo strumento per riproporre una nuova e diversa valutazione comparativa tra i curricula dei due aspiranti. E’ appena il caso di rilevare che il sindacato sulla valutazione comparativa è riservato al giudice di merito, con motivazione censurabile in questa sede sono nel caso di violazione del c.d. minimo costituzionale. Violazione che non appare affatto sussistere, vista la puntuale ed argomentata motivazione svolta sul punto dalla Corte territoriale. 15. Anche il terzo ed il quarto motivo possono essere esaminati congiuntamente, attesa la loro connessione. La ricorrente, a ben vedere, si limita a riproporre i motivi già proposti avanti alla Corte territoriale, da questa già esaminati e ritenuti infondati. In ogni caso, come eccepito dal controricorrente [OSCURATO:PERSONA], appare evidente la mancanza di interesse ex art.100 cod. proc. civ. che rende per questo inammissibile i due motivi di ricorso. Secondo il costante orientamento di questa Corte, «l'interesse all'impugnazione, quale manifestazione del generale principio dell'interesse ad agire e la cui assenza è rilevabile anche d'ufficio in ogni stato e grado del procedimento (vedi Cass. n. 3330/2002, n. 7365/2006, n. 15084/2006), deve essere individuato in un interesse giuridicamente tutelato, identificabile nella possibilità di conseguire una concreta utilità o un risultato giuridicamente apprezzabile, attraverso la rimozione della statuizione censurata, non prospettandosi, perciò, sufficiente al riguardo la configurabilità di un mero interesse astratto ad una più corretta soluzione di una questione giuridica non suscettibile di produrre riflessi pratici sulla soluzione adottata (ex plurimis Cass.n. 12548/2002, n. 13906/2002, n. 13593/2006, n. 12952/2007, n. 24434/2007, n. 27006/2007)» (Cass. Sez. U. 19/05/2008, n.12.637). 16. Per le considerazioni sopra svolte non risulta che la parte ricorrente fosse titolare di un diritto soggettivo perfetto all'attribuzione della posizione organizzativa oggetto di causa. Deve pertanto concludersi che la eventuale fondatezza di questi due motivi di ricorso non determinerebbe un risultato giuridicamente apprezzabile. E ciò in considerazione del fatto che l'eventuale revoca del conferimento della posizione organizzativa al Notaro non determinerebbe, per ciò solo, l'attribuzione della medesima posizione organizzativa alla ricorrente. Proprio in considerazione dei principi di diritto sopra stabiliti, il Comune dovrebbe procedere una nuova valutazione comparativa tra gli aspiranti, procedura che potrebbe ben portare ad un esito diverso da quello agognato dalla ricorrente. Peraltro la parte ricorrente non ha mai chiesto la ripetizione della procedura, ma esclusivamente l'attribuzione a sé della posizione organizzativa. 17. Anche il quinto motivo è inammissibile, per una pluralità di ragioni concorrenti. Per un verso la ricorrente non riporta quale sarebbe il capo o il punto della sentenza della Corte territoriale che avrebbe fatto cattiva applicazione delle disposizioni che si assumono violate. Per altro verso la ricorrente lamenta la violazione di disposizioni entrate in vigore quando la valutazione comparativa tra gli aspiranti alla posizione organizzativa era già stata compiuta (legge n.190 del 2012); oppure già in vigore al momento della valutazione comparativa ma non applicabili in quanto riferibili a fattispecie astratta affatto diversa da quella concreta. Sia l’art.63 dello Statuto comunale che l’art.26 del Regolamento dei servizi e degli uffici dettano disposizioni in materia di rotazione degli incarichi dirigenziali, e pertanto non sono applicabili nel caso del conferimento delle posizioni organizzative. 18. Per questi motivi deve essere dichiarata la inammissibilità del ricorso. 19. La ricorrente deve essere condannata al pagamento, in favore del controricorrente, delle spese del giudizio di legittimità, che liquida in Euro 3.000,00 per compensi, oltre alle spese forfettarie nella misura del 15 per cento, agli esborsi liquidati in Euro 200,00 ed agli accessori di legge. Ai sensi dell’art. 13 comma 1 quater del d.P.R. n. 115 del 2002, inserito dall’art. 1, comma 17 della l. n. 228 del 2012, dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte del ricorrente dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso, a norma del comma 1-bis, dello stesso articolo 13, se dovuto. P.Q.M. dichiara inammissibile il ricorso; condanna la ricorrente al pagamento, in favore del controricorrente, delle spese del giudizio di legittimità, che liquida in Euro 3.000,00 per compensi, oltre alle spese forfettarie nella misura del 15 per cento, agli esborsi liquidati in Euro 200,00 ed agli accessori di legge. Ai sensi dell’art. 13 comma 1 quater del d.P.R. n. 115 del 2002, inserito dall’art. 1, comma 17 della l. n. 228 del