Cassazione n. 25961/2023

ciato la seguente SENTENZA sul ricorso iscritto al n. 27871/2016R.G. proposto da Agenzia delle entrate, in persona del Direttore pro tempore , rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso la quale è domiciliata in Roma, via dei Portoghesi n. 12; –ricorrente – contro [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:SOCIETA], in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in Pescara, via [OSCURATO:PERSONA] n. 185, presso lo studio dell’avv. [OSCURATO:PERSONA], che la rappresenta e difende giusta procura speciale in calce al ricorso; –controricorrente – avverso la sentenza della Commissione tributaria regionale dell’Abruzzo - Sezione staccata di Pescara n. 841 / 06 / 1 6 , depositata il 21 settembre 2016. Udita la relazione svolta nella pubblica udienza del 17 gennaio 2023 dal [OSCURATO:PERSONA]. Oggetto: Tributi -Rimborso IVA - Società svizzera -Condizioni.Cons. est. G.M. [OSCURATO:PERSONA] la relazione del Pubblico Ministero, in persona del [OSCURATO:PERSONA] Procuratore Generale dott. [OSCURATO:PERSONA] , che ha concluso per il rigetto del ricorso. Uditi l’avv. [OSCURATO:PERSONA] per la ricorrente, nonché l’avv. [OSCURATO:PERSONA] per la controricorrente. [OSCURATO:PERSONA] 1. Con sentenza n. 841/06/16 del 21 / 09 /201 6 , la C ommissione tributaria regionale dell’Abruzzo - Sezione staccata di Pescara ( di seguito CTR) respingeva l’appello proposto dall’Agenzia delle entrate (di seguito AE) avverso la sentenza n. 477/01/14 della Commissione tributaria provinciale di Pescara ( di seguito CTP), che aveva accolto parzialmente il ricorso proposto da [OSCURATO:PERSONA] (di seguito Siemens) nei confronti del provvedimento di diniego di rimborso di un credito IVArelativo all’anno d’imposta 2009. 1.1. Come si evince dal testo del diniego trascritto in ricorso ai fini dell’autosufficienza, il provvedimento di diniego era motivato in ragione dell’effettuazione di due cessioni rilevanti a fini IVA da parte di società italiane in favore di Siemens, con consegna della merce rispettivamente in Germania e in Svizzera; in particolare, si affermava che l’avere Siemens operato come soggetto IVA in Italia impediva l’accoglimento dell’istanza di rimborso ai sensi dell’art. 38 terdel d.P.R. 26 ottobre 1972, n. 633. 1.2. La CTRrespingeva l’appello proposto da [OSCURATO:PERSONA] evidenziando , in buona sostanza, che: a) il provvedimento di diniego non era motivato con riferimento a venticinque delle fatture considerate, emesse da società italiane, con conseguente violazione del diritto di difesa; b) in relazione a dette fatture l’appello era comunque infondato, non sussistendo la contestata assenza di reciprocitàcon la Svizzera; c) circa poi le dieci fatture emesse dalla [OSCURATO:SOCIETA]., le osservazioni proposte Cons. est. G.M. Nonno da AE implicavano l’«interversione del thema decidendi» e, comunque, l’«introduzione di elementi rimaneggiativi in appello per i quali non vi è stata accettazione da parte della ditta contribuente che ha prontamente eccepitoil novum». 2. Avverso la sentenza della [OSCURATO:PERSONA] proponeva ricorso per cassazione, affidato a due motivi. 3. Siemens resisteva con controricorso. [OSCURATO:PERSONA] 1. Va pregiudizialmente evidenziato che, differentemente da quanto ritenuto dal Procuratore generale nella requisitoria scritta, il ricorso di AE è pienamente ammissibile in quanto l’inserimento a mezzo fotocopiatura di atti al suo interno non esaurisce l’esposizione dei fatti, essendo stati specificamente indicati i punti rilevanti per la soluzione delle questioni sottoposte all’attenzione della Corte (cfr. Cass. S.U. n. 4324 del 24/02/2014; conf. Cass. n. 19562 del 24/07/2018). 1.1. Ancora in via preliminare, va osservato che, respingendo l’appello di AE, la CTR ha confermato la sentenza di primo grado, che ha ritenuto legittimo il diniego di rimborso con riferimento alle dieci fatture emesse dalla [OSCURATO:SOCIETA]. ed ha, invece, accolto la domanda della società contribuente limitatamente alla somma di euro 203.109,00 relativa alle fatture emesse da altre società italiane. 1.2. Ne consegue che oggetto del presente giudizio è unicamente il rimborso dell’IVA concernente tali ultime fatture. 2. Con il primo motivo di ricorso AE deduce violazione e/o falsa applicazione dell’art. 38 ter del d.P.R. n. 633 del 1972, in relazione all’art. 360, primo comma, n. 3, cod. proc. civ., per non avere la CTR considerato che il provvedimento di diniego di rimborso dell’IVA sarebbe stato emesso in quanto l’operazione posta in essere non avrebbe le caratteristiche di una transazione intracomunitaria ovvero di un’esportazione ai sensi dell’art. 8 del d.P.R. n. 633 del 1972; in Cons. est. G.M. Nonno buona sostanza, Siemens avrebbe posto in essere una cessione soggetta ad IVA non recuperabile ai sensi della disposizione richiamata, avendo compiuto operazioni rilevanti a fini IVA nell’anno 2009. 2.1. Con il secondo motivo di ricorso si contesta violazione e/o falsa applicazione degli artt. 38 bis.2 e 38 ter del d.P.R. n. 633 del 1972, nonché dell’art. 16 delle disp. prel. cod. civ., in relazione all’art. 360, primo comma, n. 3, cod. proc. civ., per avere la CTR erroneamente ritenuto sussistente la reciprocità del diritto al rimborso riconosciuto dalla Svizzera agli operatori economici italiani. 3. I due motivi possono esser congiuntamente esaminati e sono complessivamente fondati, anche se per ragioni diverse d a quelle sostenute da AE. 3.1. Ai sensi dell’art. 38 bis.2, primo comma,del d.P.R. n. 633 del 1972, «I soggetti stabiliti in altri Stati membri della Comunità, assoggettati all'imposta nello Stato in cui hanno il domicilio o la residenza chiedono il rimborso dell'imposta assolta sulle importazioni di beni e sugli acquisti di beni e servizi, sempre che sia detraibile a norma degli articoli 19, 19-bis1 e 19-bis2, secondo le disposizioni del presente articolo. Il rimborso non può essere richiesto dai soggetti che nel periodo di riferimento disponevano di una stabile organizzazione nel territorio dello Stato ovvero dai soggetti che hanno ivi effettuato operazioni diverse da quelle per le quali debitore dell'imposta è il committente o cessionario, da quelle non imponibili di trasporto o accessorie ai trasporti e da quelle effettuate ai sensi dell'articolo 74- septies(…)». 3.1.1. L’art. 38 ter , primo comma, del medesimo decreto presidenziale estende, poi, le norme previste dalla disposizione che precede, limitatamente all'imposta relativa agli acquisti e importazioni di beni mobili e servizi inerenti alla loro attività, anche ai soggetti stabiliti in uno Stato extra UE, ma a condizioni di reciprocità.Cons. est. G.M. Nonno 3.1.2. Sotto altro profilo, l’art. 8, primo comma, lett. b), del d.P.R. n. 633 del 1972 afferma che costituiscono cessioni all’esportazionenon imponibili «le cessioni con trasporto o spedizione fuori del territorio della Comunità economica europea entro novanta giorni dalla consegna, a cura del cessionario non residente o per suo conto(…)». 3.2. Orbene, l’operazione oggetto di contestazione consiste (pacificamente) nella cessione, da parte della società italiana [OSCURATO:SOCIETA]., di attrezzature industriali a Siemens, società stabilita in Svizzera, con trasporto dei beni in tale ultimo Stato. Trattasi, pertanto, all’evidenza – e diversamente da quanto ritenuto dalla stessa AE – di un’operazione di esportazione in uno Stato extraUE ai sensi dell’art. 8, primo comma, lett. b), del d.P.R. n. 633 del 1972 , come tale non imponibile IVA. 3.3. Posto che l’operazione di esportazione è stata erroneamente assoggettata ad IVA, Siemens non ha diritto al rimborso dell’imposta erroneamente versata al cedente italiano, ma deve chiedere la restituzione di quanto indebitamente pagato al cedente (cfr. Corte di giustizia 15/03/2007, in causa C-35-05, [OSCURATO:PERSONA]; Corte di giustizia [OSCURATO:DATA_NASCITA], in causa C ‑ 564/15, Farkas; Corte di giustizia 11/04/2019, in causa C-691/17, PORR [OSCURATO:PERSONA].), salva la possibilità di chiedere il rimborso direttamente allo Stato membro nel caso in cui sia eccessivamente difficile chiederlo al cedente (come, ad es., per l’ipotesi del la sua messa in liquidazione : cfr. Corte di giustizia 13/10/2022, in causa C-397/21, Humda ) . Ipotesi, quest’ultima, che, nel caso di specie, non è stata nemmeno prefigurata. 3.4. Né si pone nel caso di specie un problema di reciprocità, come segnalato dalla CTR: la non imponibilità dell’esportazione, infatti, esclude l’applicabilità dell’art. 38 terdel d.P.R. n. 633 del 1972. 4. In conclusione, il ricorso va accolto e la sentenza impugnata va cassata; non essendovi ulteriori questioni di fatto da esaminare, la Cons. est. G.M. Nonno causa può essere decisa nel merito con il rigetto dell’originario ricorso proposto da [OSCURATO:PERSONA]. 4.1. La controricorrente, rimasta soccombente, va condannata al pagamento delle spese relative al presente giudizio di cassazione, liquidate come in dispositivo,avuto conto di un valore dichiarato della lite di euro 203.109,10. La peculiarità della presente controversia giustifica l’integrale compensazione tra le parti delle spese dei gradi di merito del presente giudizio. P.Q.M. La Corte accoglie il ricorso, cassa la sentenza impugnata e, decidendo nel merito, rigetta l’originario ricorso proposto dalla società contribuente; condanna la controricorrente al pagamento, in favore della ricorrente, delle spese del giudizio di legittimità, che si liquidano liquida in euro 7.600,00, oltre alle spese di prenotazione a debito; dich