Cassazione n. 36774/2023

la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] [OSCURATO:DATA_NASCITA] avverso la sentenza del 15/07/2022 della CORTE APPELLO di MILANOvisti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso; udita la relazione svolta dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]; Letta la requisitoria scritta del [OSCURATO:PERSONA] Procuratore generale della Corte di Cassazione, [OSCURATO:PERSONA] che ha concluso chiedendo l'inammissibilità del ricorso. Lette le conclusioni scritte, pervenute in data 31 maggio 2023, del difensore di fiducia, avv. [OSCURATO:PERSONA], per la ricorrente, che nel riportarsi ai motivi di ricorso, ha concluso per l'accoglimento dello stesso. [OSCURATO:PERSONA] 1. Con sentenza del 15 luglio 2022 la Corte di appello di Milano ha confermato la pronuncia in data 4 febbraio 2021 del Tribunale cittadino con la quale la ricorrente era stata condannata alla pena di giustizia in concorso con il padre [OSCURATO:PERSONA] per il delitto di bancarotta fraudolenta per distrazione, in qualità di amministratore unico dal 12 novembre 2002 al 27 novembre 2008 della società "[OSCURATO:SOCIETA]." dichiarata fallita dal Tribunale di Milano con sentenza del 7 novembre 2011.La distrazione contestata ha ad oggetto: -la somma di 500.000,00 euro trasferita senza giustificazione economica in data 12 novembre 2007 alla società Nava s.r.I., agli stessi riconducibile; - la somma di euro 766.500,00 indebitamente restituita al socio [OSCURATO:SOCIETA]. nel 2007 a fronte di uno stato di illiquidità già manifesto. 2.Avverso tale decisione ha proposto ricorso l'imputata, attraverso il difensore di fiducia, attraverso un motivo articolato in tre censure di seguito enunciate nei limiti di cui all'art. 173, comma 1, disp. att. cod. proc. pen. 2.1.Con la prima e la seconda censura è stata dedotta violazione di legge in relazione alla qualificazione giuridica della ipotesi contestata dovendosi, secondo la ricorrente, derubricare la condotta distrattiva della somma restituita al socio COPA nella fattispecie di bancarotta preferenziale ai sensi dell'art.216 comma 3 legge fallimentare, alla luce delle acquisizioni documentali e testimoniali. Pur avendo la Corte territoriale acquisito due sentenze definitive rilevanti ai fini della ricostruzione dei rapporti fra tutte le società del gruppo familiare (capogruppo COSPA), per giungere a negare la qualificazione di bancarotta preferenziale, ha escluso che la dazione di danaro da parte di COSPA (oggetto della restituzione) costituisse un finanziamento. Sul punto la sentenza impugnata, se in un primo tempo (p.13) qualifica la fuoriuscita di liquidità dal patrimonio di COBE quale "restituzione del finanziamento a favore di [OSCURATO:SOCIETA].", successivamente ritiene che il danaro prestato da COSPA a COBE per l'acquisto del terreno debba essere qualificato quale "conferimento in conto capitale" dal momento che non è stata rinvenuta alcuna evidenza documentale che attesta come l'originale dazione di danaro sia avvenuta a titolo di mutuo. Evidenzia la difesa che: - Non esistono evidenze documentali che consentano di considerare la dazione di danaro quale conferimento in conto capitale; Il contratto di mutuo non richiede la forma scritta ad substantiam; Le risultanze di tutti i processi relative alle sentenze irrevocabili dei fallimenti "Cospa" e "[OSCURATO:PERSONA]" qualificando i fatti reati quali bancarotte preferenziali in coerenza con gli approdi di questa Corte (Sez.5, n.32930 del 21/06/2021). 2.2. Con la terza censura è stata dedotta violazione di legge e vizio di motivazione, nonché mancata assunzione di una prova decisiva in relazione al bonifico di euro 500.000,00 effettuato in favore della società [OSCURATO:SOCIETA]. [OSCURATO:SOCIETA] territoriale ha analizzato erroneamente le risultanze documentali e le dichiarazioni della ricorrente dal momento che risulta certo che al momento della disposizione del bonifico in favore della [OSCURATO:SOCIETA]. la ricorrente si occupasse unicamente di mansioni tecnico-architettoniche, essendo la gestione amministrativa e bancaria interamente accentrata nelle mani della capogruppo [OSCURATO:PERSONA]. Per queste ragioni la difesa ha sempre ritenuto decisiva l'effettuazione di una perizia calligrafica volta ad accertare l'autenticità della sottoscrizione apposta sul bonifico e che la Pavan ha disconosciuto. La circostanza valorizzata dalle sentenze di merito per rigettare la richiesta e cioè che il disconoscimento è avvenuto tardivamente non tiene in conto che la imputata ha avuto accesso alla documentazione contabile solo a seguito della chiusura delle indagini. La accertata falsità della sottoscrizione sarebbe risultata decisiva per escludere la responsabilità della ricorrente inserendosi nell'ambito di rapporti societari in relazione ai quali la Pavan non si occupava dell'aspetto amministrativo e bancario. [OSCURATO:PERSONA] Il ricorso è infondato. 1.La prima e la seconda doglianza (in punto di qualificazione giuridica) risultano infondate. 1.1. Al riguardo, il Collegio ritiene necessario muovere dalla distinzione tra versamenti in conto capitale e finanziamenti a titolo di mutuo effettuati dai soci. Secondo il consolidato insegnamento delle Sezioni civili di questa Corte, invero, i versamenti operati dai soci in conto capitale, pur non incrementando immediatamente il capitale sociale, e pur non attribuendo alle relative somme la condizione giuridica propria del capitale (onde non occorre che siano conseguenti ad una specifica deliberazione assembleare di aumento dello stesso), hanno tuttavia una causa che, di norma, è diversa da quella del mutuo ed è assimilabile a quella del capitale di rischio, sicché non danno luogo a crediti esigibili nel corso della vita della società, e possono essere chiesti dai soci in restituzione solo per effetto dello scioglimento della società, e nei limiti dell'eventuale residuo attivo del bilancio di liquidazione, fermo restando che tra la società ed i soci può viceversa essere convenuta l'erogazione di capitale di credito, anziché di rischio, e che i soci possono effettuare versamenti in favore della società a titolo di mutuo (con o senza interessi), riservandosi in tal modo il diritto alla restituzione anche durante la vita della società (Sez. civ. 1, n. 7692 del 31/03/2006, Rv. 588234; conf., ex plurinnis, Sez. civ. 1, n. 25585 del 03/12/2014, Rv. 633810; Sez. civ. 1, n. 2758 del 23/02/2012, Rv. 621560; Sez. civ. 1, n. 21563 del 13/08/2008, Rv. 605073):pertanto, l'erogazione di somme che a vario titolo i soci effettuano alle società da loro partecipate può avvenire a titolo di mutuo, con il conseguente obbligo per la società di restituire la somma ricevuta ad una determinata scadenza, oppure di versamento, destinato ad essere iscritto non tra i debiti, ma a confluire in apposita riserva "in conto capitale" (o altre simili denominazioni), versamento, quest'ultimo, che non dà luogo ad un credito esigibile, se non per effetto dello scioglimento della società e nei limiti dell'eventuale attivo del bilancio di liquidazione, ed è più simile al capitale di rischio che a quello di credito, connotandosi proprio per la postergazione della sua restituzione al soddisfacimento dei creditori sociali e per la posizione del socio quale residua! claimant (Sez. civ. 1, n. 24861 del 09/12/2015, Rv. 637899). 1.2. Nella materia penale fallimentare, il prelievo di somme a titolo di restituzione di versamenti operati dai soci in conto capitale (o indicati con altra analoga dizione) integra la fattispecie della bancarotta fraudolenta per distrazione, non dando luogo tali versamenti ad un credito esigibile nel corso della vita della società; al contrario, il prelievo di somme quale restituzione di versamenti operati dai soci a titolo di mutuo integra la fattispecie della bancarotta preferenziale (Sez. 5, n.8431 del 01/02/2019, Vesprini, Rv.276031; Sez. 5, n. 14908 del 07/03/2008, Frigerio, Rv. 239487, Sez. 5, n. 13318 del 14/02/2013, Viale, Rv. 254985). Le indicate conclusioni impongono di esaminare l'ulteriore questione rappresentata dai criteri in base ai quali distinguere le due diverse tipologie di versamenti in questione. Soccorrono, anche in questo caso, le indicazioni rinvenibili nella giurisprudenza delle Sezioni civili di questa Corte, ove si è precisato che stabilire se, in concreto, un determinato versamento tragga origine da un mutuo, o se invece sia stato effettuato quale apporto del socio al patrimonio dell'impresa collettiva, è questione di interpretazione della volontà delle parti (Sez. civ. 1, n. 7692 del 31/03/2006, cit.); più in particolare, «i versamenti in conto capitale sono assoggettati all'onere di contabilizzazione nel patrimonio netto della società come riserve di capitale ed alla distinta indicazione di tale natura nella nota integrativa», mentre «l'individuazione della natura del versamento dipende dalla ricostruzione della comune intenzione delle parti, la cui prova va desunta in via principale dal modo in cui il rapporto ha trovato concreta attuazione, dalle finalità pratiche cui appare diretto e dagli interessi allo stesso sottesi, e solo in subordine dalla qualificazione che i versamenti hanno ricevuto in bilancio, la cui portata può risultare determinante, in mancanza di una chiara manifestazione di volontà negoziale, in considerazione della sottoposizione del bilancio all'approvazione dei soci» (Sez. civ. 1, n. 15035 del 08/06/2018, Rv. 649557).1.3. Nell'ipotesi di specie, ad avviso del collegio, la sentenza impugnata ha fatto buon governo dei principi suindicati qualificando la restituzione della somma da parte della ricorrente in favore di [OSCURATO:SOCIETA]. quale ipotesi distrattiva e non preferenziale, sviluppando specifiche argomentazioni sul punto che sono esenti da vizi e da manifesta illogicità. [OSCURATO:SOCIETA] territoriale chiarisce con motivazione immune da vizi logici e richiamando altresì le argomentazioni della sentenza di primo grado (cd. doppia conforme) che (p.16): -non è stata acquisita alcuna evidenza documentale del rapporto con il socio atta a fornire alcun riscontro all'ipotesi che si trattasse di capitali erogati a titolo di mutuo, non essendo stato in particolare rinvenuto alcun contratto in proposito ed essendo invece emerso che le somme versate da [OSCURATO:SOCIETA]. erano state in primis destinate all'acquisto del terreno edificabile conferito a [OSCURATO:SOCIETA]. ed erano pertanto inequivocabilmente destinate a consentire alla società di scopo, il perseguimento dello stesso oggetto sociale, con natura di conferimenti di capitale di rischio onde esse potevano essere restituite solo dopo che tutti gli altri creditori fossero stati soddisfatti con la conseguente violazione della regola applicabile al caso di specie, della postergazione di cui all'art.2647 cod. civ. 2.La terza censura in cui si articola il complesso motivo risulta manifestamente infondata in quanto completamente versata in fatto. Il motivo ripropone censure già in precedenza espresse nella fase di merito chiedendo una rivalutazione in fatto di elementi istruttori già considerati. Anche in tal caso la sentenza impugnata con motivazione immune da vizi logici ha chiarito quale fosse il ruolo della attuale ricorrente rispetto alla gestione della commessa di via Bistolfi (ruolo attivo ammesso dalla stessa Pavan). Ha poi evidenziato la piena consapevolezza dell'imputata dei rischi legati alla stipula del contratto di vendita del complesso immobiliare in ragione della aleatorietà del cambio di destinazione di uso. Quanto alla distrazione dell'importo di 500.000,00 euro erogato con bonifico dalla fallita alla NAVA s.r.I.- prosegue la sentenza impugnata- l'imputata era contemporaneamente amministratrice delle due società. E' stato altresì superato il mancato svolgimento della perizia calligrafica richiesta attraverso una motivazione anche in tal caso logica e non contraddittoria per la sua mancanza di decisività(p.18): l'effettiva conoscenza della circostanza che la sottoscrizione dell'ordine di bonifico fosse stata contraffatta da terzi su ordine del padre Benito, risulta ininfluente dal momento che la Pavan aveva comunque rilevato, per sua stessa ammissione al curatore, l'assenza di giustificazione negoziale del bonifico e in ragione della sua posizione di amministratrice di COBE s.r.I., qualcuno aveva necessariamente dovuto sostituirsi a lei per disporre il bonifico stesso. La complessiva situazione gestoria delle società descritta a lungo in sentenza esclude la mancanza di consapevolezza da parte della ricorrente della attività distrattiva posta in essere. 3.AI rigetto del ricorso, consegue la condanna della ricorrente al pagamento delle spese processuali. PQM Rigetta