Cassazione n. 07646/2023

guente ORDINANZA sul ricors o iscritt o a l numer o 2 7 395 del ruolo generale dell’anno 2016,proposto da Ministero dello sviluppo economico, in persona del ministro pro tempore , rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, presso gli uffici della quale in Roma, alla via dei Portoghesi, n. 12, si domicilia -ricorrente- e da [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliatisi in Roma, alla via Cassiodoro, n. 1/A, presso lo studio del proprio difensore e procuratore avv. [OSCURATO:PERSONA], giusta procura in calce all’atto denominato controricorso -ricorrenti incidentali adesivi- nonché da Oggetto: [OSCURATO:PERSONA] delle società in house.RG n. 27395/16 [OSCURATO:PERSONA]-[OSCURATO:PERSONA] estensore s.p.a. [OSCURATO:PERSONA], in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliatosi in Roma, alla via [OSCURATO:PERSONA], n. 16, presso lo studio del proprio difensore e procuratore avv. [OSCURATO:PERSONA], giusta procura in calce all’atto denominato controricorso -ricorrenteincidentale adesiv o - contro [OSCURATO:SOCIETA]. [OSCURATO:SOCIETA], in persona del curatore, rappresentato e difeso, giusta procura speciale in calce al controricorso, dall’avv. [OSCURATO:PERSONA], presso lo studio del quale in Roma, alla via Messina, n. 30, elettivamente si domicilia -controricorrente- e nei confronti di [OSCURATO:PERSONA], Ministero dei beni culturali e delle attività culturali e del turismo, Procura della Repubblica presso il tribunale di Roma, Procura generale presso la corte d’appello di Roma -intimati- per la cassazione della sentenza della corte d’appello di Roma, depositata in data19 ottobre 2016, n. 6176/16; udita la relazione sulla causa svolta nell’adunanza camerale del 14 febbraio 2023 dal consigliere [OSCURATO:PERSONA]MariaPerrino. Fatti di causa Emerge dalla sentenza impugnata cheil Tribunale di Roma, in esito a un procedimento innestato da una domanda di concordato preventivo con riserva, su istanza della debitrice e con l’adesione del pubblico ministero dichiarò il fallimento della [OSCURATO:SOCIETA], interamente partecipata dall’ente pubblico [OSCURATO:PERSONA]. E ciò perché ne ravvisò i caratteri d’imprenditore commerciale e ne riscontrò l’eclatante e plurimilionario stato d’insolvenza, autodenunciato dalla stessa società. La Corte d’appello di Roma ha respinto il reclamo proposto contro la sentenza dichiarativa dal M inistero dello S viluppo RG n. 27395/16 [OSCURATO:PERSONA]-[OSCURATO:PERSONA] estensore [OSCURATO:PERSONA], calibrato sulla natura di società in house providing di [OSCURATO:SOCIETA], che ad avviso del reclamante ne avrebbe escluso la fallibilità. A sostegno della decisione il giudice d’appello ha fatto leva sullo ius superveniens, ossia sull’art. 14 del d.lgs. n. 175/16, che espressamente afferma l’assoggettamento delle società pubbliche alle disposizioni sul concordato preventivo e sul fallimento. Contro questa sentenza propone ricorso, per ottenerne la cassazione,il Ministero dello S viluppo E conomico, al quale la s.p.a. [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] aderiscono, il fallimento della [OSCURATO:SOCIETA] reagisce con controricorso, mentre gli altri intimati non replicano. [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] depositano altresì memoria. Motivi della decisione 1.- Preliminarmente gli atti denominati controricorso , rispettivamente notificati da un lato da [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] e dall’altro da s.p.a. [OSCURATO:PERSONA], vanno qualificati ricorsi incidentali adesivi, in quanto si tratta di impugnazioni che perseguono il medesimo intento del ricorrente principale di rimuovere la sentenza sfavorevole e che confluiscono nell’unitario processo impugnatorio (da ultimo, Cass., sez. un., n. 29862/22). 2.- Col primo motivo del ricorso principale il M inistero lamenta la violazione o falsa applicazione dell’art. 11 delle disposizioni sulla legge in generale, nonché dell’art. 14 del d.lgs. n. 175/16, là dove la corte d’appello ha ritenuto applicabile l’art. 14 del d.lgs. 175/16 in ragione della pendenza del giudizio fallimentare. La censura è inammissibile per carenza d’interesse ad agire. Ininfluente è difatti la questione, dedotta col motivo , dell’inapplicabilità ratione temporisdell’art. 14 del d.lgs. n. 175/16.RG n. 27395/16 [OSCURATO:PERSONA]-[OSCURATO:PERSONA] estensore [OSCURATO:PERSONA] giurisprudenza costante (tra varie, Cass., sez. un., n. 7799/05; n. 5346/19; n. 37951/21) la società di capitali con partecipazione pubblica non muta la propria natura di soggetto di diritto privato solo perché gli enti pubblici ne posseggano le partecipazioni, in parte o anche del tutto , posto che l’identità dell’azionista non assume alcun rilievo quanto alle vicende della società, che opera nell'esercizio della propria autonomia negoziale, sul quale l’ente pubblico non può incidere mediante l'esercizio di poteri autoritativio discrezionali. 3.-Con specifico riguardo alle società in house, n eanche il cd. controllo analogo, per mezzo del quale l’azionista pubblico svolge un'influenza dominante sulla società, se del caso attraverso strumenti derogatori rispetto agli ordinari meccanismi di funzionamento, incide sull'alterità soggettiva dell'ente societario nei confronti dell'amministrazione pubblica: la società in house rappresenta pur sempre un centro di imputazione di rapporti e posizioni giuridiche soggettive diverso dall'ente partecipante e il regime che la governa non prevede alcuna apprezzabile deviazione rispetto alla comune disciplina privatistica delle società di capitali, nel senso che la posizione dell’ente pubblicoall'interno della società è unicamente quella di socio in base al capitale conferito(Cass. nn. 13160/2020, 5346/2019). È in questa veste, dunque, che l'ente pubblico può influire sul funzionamento della società, avvalendosi non di poteri pubblicistici, ma dei soli strumenti previsti dal diritto societario, da esercitare a mezzo dei membri presenti negli organi societari. 4.- L’applicazione dell’ordinario regime privatistico si riverbera sulla fallibilità. L'art. 1 l.fall. esclude difatti dall'area dell a concorsualità gli enti pubblici, non anche le società pubbliche, di modo che la scelta del legislatore di consentire l'esercizio di determinate attività a società di capitali, e dunque di perseguire l'interesse pubblico RG n. 27395/16 [OSCURATO:PERSONA]-[OSCURATO:PERSONA] estensore attraverso lo strumento privatistico, in ogni caso comporta che le società assumano i rischi connessi alla loro insolvenza. Si determinerebbe altrimenti la violazione dei principi di uguaglianza e di affidamento dei soggetti che con esse entrano in rapporto e si minerebbero le regole dell a concorrenza, che impongono parità di trattamento tra quanti operano all'interno di uno stesso mercato con identiche forme e medesime modalità (espressamente in termini, Cass. n. 22209/13). 5.- E allora, l’art. 14 del d.lgs. n. 175/16 esplicita da un lato la riconduzione delle società a partecipazione pubblica all'ordinario regime civilistico, e dall’altro che le società in house s ono regolate dalla medesima disciplina che governa, in generale, le società partecipate (tra varie, Cass., sez. un., n. 24591/16) , e che comprende l’assoggettabilità al fallimento: tutte le società pubbliche che svolgano attività commerciale, compresa, quindi, [OSCURATO:SOCIETA], quali che sia no la composizione del loro capitale sociale, le attività in concreto esercitate, oppure le forme di controllo cui risultano effettivamente sottoposte, restano assoggettate al fallimento, al pari di ogni altro sodalizio nei cui confronti debbano trovare applicazione le norme codicistiche(Cass.nn. 3196/17 e 17279/18). 6.- Ne risulta assorbito il secondo motivo , col quale si lamenta la violazione o falsa applicazione degli artt. 2, lett. d) e lett. n), 14 e 16 del d.lgs. n. 175/16, là dove il giudice d’appello ha ricondotto nell’alveo delle società a partecipazione pubblica quelle in house. 7.- Il ricorso principale e quelli incidentali adesivi sono quindi inammissibili. Le spese, tuttavia, vanno compensate perché l’indirizzo illustrato si è consolidato successivamente alla proposizione del ricorsoprincipale. Per questi motivi RG n. 27395/16 [OSCURATO:PERSONA]-[OSCURATO:PERSONA] estensore La Corte dichiara inammissibili il ricorso principale e quelli incidentali adesivi e compensa le spese. Dà atto della sussistenza dei presupposti