Cassazione n. 12095/2023

pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 12825/2018 R.G. proposto da: [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliata in [OSCURATO:PERSONA] G BAZZONI 1, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA], che la rappresenta e difende -ricorrente- contro [OSCURATO:PERSONA] -intimata- avverso la SENTENZA della CORTE D'APPELLO di ANCONA n. 1541/2017 depositata il 23/10/2017. Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 18/04/2023 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] E [OSCURATO:PERSONA] 1. [OSCURATO:PERSONA] ha proposto ricorso articolato in tre motivi avverso la sentenza n. 1541/2017 della Corte d’appello dii Ancona, pubblicata il 23 ottobre 2017. Non ha svolto difese l’intimata [OSCURATO:PERSONA]. 2. La trattazione del ricorso è stata fissata in camera di consiglio, a norma degli artt. 375, comma 2, 2-quater, e 380 bis.1, c.p.c., nel testo applicabile ratione temporis ex art. 35 del d.lgs. n. 149 del 2022. La ricorrente ha depositato memoria. 3. Con sentenza del 18 giugno 2011 il Tribunale di Camerino ha accolto le domande proposte con citazione del 4 maggio 2007 da [OSCURATO:PERSONA] nei confronti di [OSCURATO:PERSONA] ed ha dichiarato che sulla corte di proprietà Santini, in Sefro, al [OSCURATO:PERSONA] foglio n. 10, part. n. 146, non esiste né servitù di veduta, né servitù di passaggio in favore della proprietà Mancinelli e, per l'effetto, ha condannato la stessa Mancinelli alla riduzione a luci (40 cm. x 40 cm.) delle due finestre aperte sul suo immobile ([OSCURATO:PERSONA] di Sefro, foglio 10 part. n. 165 sub n. 1),e alla rimozione di ogni oggetto dalla stessa apposto sulla corte in funzione del passaggio e, in particolare, della scaletta che mette in comunicazione il portoncino rialzato del fabbricato di proprietà Mancinelli con la corte di proprietà Santini. Il Tribunale ha inoltre respinto la domanda riconvenzionale svolta dalla convenuta di accertamento e declaratoria di acquisto della servitù di passaggio, pedonale e con mezzi meccanici, sulla corte predetta. La Corte d’appello di Ancona ha poi respinto l’appello di [OSCURATO:PERSONA], così motivando: “con particolare riferimento alla problematica concernente la servitù di veduta e l e caratteristiche delle aperture in contestazione, si osserva che il Tribunale, rilevando la originaria esistenza di luci, ha tenuto in considerazione le prove testimoniali, esaminate in modo analitico (pagg. 3 - 8 della sentenza), dalle quali è emerso che le aperture in questione non consentivano l'affaccio .sulla corte di proprietà Santini ed erano chiuse da tavole in legno ed inferriate (testi Angeloni e Natalizi): in considerazione di ciò non sono condivisibili le argomentazioni dell'appellante finalizzate ad attribuire scarso rilievo probatorio alla deposizione del teste Natalizi, della cui attendibilità (che peraltro non è stata posta in discussione dall'appellante) non vi è motivo di dubitare, trattandosi di soggetto estraneo alla vicenda in esame, dichiaratosi "Indifferente", che, quindi, non aveva rapporti di parentela con le parti: del resto le circostanze riferite da tale testimone in ordine alla impossibilità di affaccio per la presenza di inferriate trovano conferma nella deposizione del teste Angeloni e assumono significativo rilievo probatorio anche in ordine alle dimensioni delle aperture in considerazione del fatto che il teste· Natalizi, come riferito, ha abitato in una parte dell'immobile poi ceduta, intorno al '78, al Santini e quindi ha avuto modo di verificare direttamente lo stato dei luoghi e, in particolare, anche delle aperture in contestazione. Si ritiene pertanto che il Tribunale abbia· correttamente posto a fondamento della decisione la deposizione del teste Natalizi, valutata insieme alle altre risultanze della prova orale. D'altraparte, l'assunto difensivo dell'appellante, secondo cui l'ampiezza delle aperture non sarebbe variata in seguito ai lavori di ristrutturazione d ell'immobile, è smentito sia dal confronto delle fotografie c he riproducono lo stato dei luoghi prima e dopo la realizzazione delle opere ( e . che evidenziano aperture aventi dimensioni differenti), sia d alla deposizione del tecnico (teste Castellucci) che ha seguito tali ·lavori il quale ha riferito che le ·finestre di cui si. tratta sono "leggermente più grandi di prima" (mentre nessun elemento utile può desumersi dalla CTU in ordine alle dimensioni delle aperture in epoca anteriore alla ristrutturazione dell'immobile, in mancanza di qualsiasi accertamento sul punto e considerato che le misure indicate dalla difesa dell'appellante nella comparsa conclusionale sono quelle riportate nel progetto); né il fatto che l'apertura, così come imposta dalla sentenza di primo grado, sarebbe difforme rispetto al contenuto della disposizione di cui all'art. 901 n. 2 c.c.,può giustificare la riforma della sentenza, trattandosi di una questione riguardante l'esecuzione della sentenza stessa che, eventualmente, potrebbe dar luogo ad una luce irregolare, non vietata dall'ordinamento, stante la richiesta della Santini, proprietariaconfinante, diretta a mantenere la luce medesima. Sotto diverso profilo si osserva che risulta sfornita di prova la ricostruzione operata dalla appellante secondo cui la madre, sig.ra [OSCURATO:PERSONA], subito dopo l'acquisto effettuato nel 1984, in vista della "fusione" dei due immobili adiacenti, avrebbe rimoss o la chiusura posticcia delle due aperture; tale circostanza non ha trovato conferma negli elementi emersi nel corso del giudizio dai quali risulta invece che i lavori di ristrutturazione sono iniziati molti anni dopo, in base alla concessione rilasciata nel 2000, e che, fino a tale epoca, l'immobile è rimasto in condizioni di fatiscenza e disabitato (v. fotografie prodotte e deposizione dei testi Angeloni e Natalizi); tali circostanze inducono ad escludere quanto dedotto dall'appellante e a condividere le conclusioni del Tribunaleche ha valorizzato tali aspetti al fine di configurare il mancato uso ultraventennale dell'immobile, tale da giustificare· la estinzione di una eventuale servitù. Per le considerazioni svolte il motivo in esame non è fondato e va quindi respinto, rilevando la sussistenza dell'interesse ad agire della attrice, odierna appellata, nella specie ricollegabile alle opere poste in essere dalla controparte, implicanti in concreto l'esercizio, che si assume abusivo, di una servitù a carico del fondo diproprietà della Santini ”. Ed ancora, prosegue la sentenza impugnata: “Infondate sono anche le ulteriori censure mosse alla sentenza impugnata nella parte in cui il Tribunale ha ritenuto insussistente la servitù di passaggio sulla corte di proprietà della Santini a favore della proprietà Mancinelli. Invero va innanzitutto osservato che nel corso del giudizio non è emerso alcun elemento dal quale poter desumere il "preciso accordo di natura contrattuale", dedotto dall'appellante, che avrebbe costituito la fonte deldiritto esercitato da ciascun confinante sulla proprietà dell'altra, avente ad oggetto - quindi - anche il transito sulla corte di cui si discute: i testimoni non hanno fatto alcun riferimento ad eventuali accordi intercorsi tra le parti in ordine alle modalità di uso della corte, accordi che non possono desumersi soltanto dal fatto che i confinanti hanno pattuito la realizzazione in comune di una pensilina, trattandosi di un'opera diretta a delimitare ed ampliare la copertura dei beni confinanti in modo uniforme, avente finalità di riparo e protezione da agenti atmosferici del beni stessi, e quindi relativa ad una porzione Immobiliare distinta ed autonoma rispetto alla corte. In considerazione di ciò è invece condivisibile la conclusione del giudice di primo grado che ha ravvisato nel comportamento tenuto dai due confinanti un rapporto di collaborazione nel quale hanno trovato giustificazione gli atti di transito sulla corte, qualificati dal Tribunale come atti di tolleranza, inidonei ai fini dell'acquisto della servitù di passaggio per usucapione. Invero la reciproca disponibilità manifestata in occasione della realizzazione della pensilina di cui si è detto nella gestione in comune della relativa spesadenota un particolare rapporto esistente tra i confinanti che, valutato insieme alle modalità del transito riferito dai testi, collegato ad esigenze agricole, ed al fatto l'immobile è rimasto in condizioni fatiscenti e per lungo tempo disabitato (aspetti dai quali possono desumersi una modesta invasività ed una scarsa frequenza del passaggio), induce a configurare nella specie gli atti di tolleranza ravvisati dal giudice di primo grado ”. 4. Il primo del ricorso di [OSCURATO:PERSONA] denuncia “omesso esame circa fatti e documenti fotografici decisivi per il giudizio che sono stati oggetto di discussione tra le parti - violazione e falsa applicazione dell'art. 2712 c.c.” Dalle fotografie riprodotte anche nel testo del ricorso i giudici del merito avrebbero potuto percepire che, dopo l’ultimazione dei lavori nel gennaio 1982, le inferriate dell’edificio di cui alla part. 165 non c’erano. Al contrario, vi sono sempre state delle vedute con affaccio sulla corte n. 146, quanto meno dopo i lavori degli anni 1979-1982, sicché all’epoca della citazione (4 maggio 2007) era maturata la vantata usucapione ultraventennale. Il secondo motivo di ricorso denuncia la violazione e falsa applicazione dell’art. 1061 c.c. – illogicità macroscopica. Si evidenzia che vi è sempre stata un’apertura sulla particella 166 rispetto alla corte 146 e dunque “dalla corte di poteva entrare e sulla corte si poteva uscire… senza dover chiedere permessi a nessuno”. Si sottolinea che gli atti di tolleranza sono incompatibili con una porta sul fondo dominante. Il terzo motivo di ricorso lamenta, infine, l’omesso esame della CTU e di documenti fotografici decisivi - travisamento dei fatti e delle prove - illogicità manifesta - violazione o falsa applicazione dell'art. 1144 c.c. La censura afferma che non è affatto vero che la pensilina copra "una porzione immobiliare distinta ed autonoma rispetto alla corte"; non è vero che l'immobile a cui si accede dalla porta sia "rimasto in condizioni fatiscenti e per lungo tempo disabitato”; esisteva un passaggio per quell'unica porta; saremmo in presenza di un travisamento dei fatti che ha portato ad una conclusione macroscopicamente illogica, quella degli atti di tolleranza, letteralmente inventata dai giudici di merito e non menzionata neppuredai testi di controparte. 5. I tre motivi di ricorso vanno esaminati congiuntamente, perché accomunati da analoghe ragioni di inammissibilità. 5.1. In applicazione dei principi fissati dall'art 2697 c.c., il convenuto in negatoria servitutis (come, nella specie, [OSCURATO:PERSONA] a fronte dell’azione intentata da [OSCURATO:PERSONA]), il quale deduca una relazione di asservimento fra i fondi contigui, idonea all'acquisto per usucapione di un corrispondente diritto di servitù (nella specie, di veduta e di passaggio sulla corte di proprietà Santini) , ha l'onere di provare l'esistenza della servitù che lo avvantaggia (Cass. n. 472 del 2017). 5.2. In particolare, ove il convenuto in negatoria pretenda di avere usucapito una servitù di veduta, su di lui incombe l'onere di provare che le finestre esistevano ed erano usate per l'affaccio da almeno un ventennio (Cass. n. 5477 del 1980); ove il convenuto in negatoria pretenda invece di aver usucapito una servitù di passaggio, nella specie su un cortile inserito fra due fabbricati, egli deve dar prova dell’esistenza, per l’intero periodo utile all’usucapione, di opere visibili e permanenti destinate, in rapporto alle caratteristiche della complessiva situazione di fatto, all'esercizio della servitù, indice inequivoco del peso imposto al fondo servente (Cass. n. 2994 del 2004). 5.3. La Corte d’appello di Ancona, come già detto, quanto alla servitù di veduta, ha affermato che le aperture presenti sulla proprietà Mancinelli, stando alle prove per testimoni assunte (in particolare, Natalizi, Angeloni, Castellucci), non consentivano l’affaccio sul cortile di proprietà Santini, essendo chiuse da tavole di legno ed inferriate, ed avevano, perciò, natura di luci; dopo i lavori di ristrutturazione dell’immobile Mancinelli, le finestre assunsero dimensioni maggiori; fino ai lavori di ristrutturazione assentiti nel 2000, la stessa proprietà Mancinelli era rimasta in condizioni di fatiscenza e inutilizzata. Quanto, poi alla vantata servitù di passaggio, i giudici di appello hanno ritenuto irrilevante la circostanza della realizzazione in comune di una pensilina in porzione distinta dal cortile e che il transito sul cortile da parte della Mancinelli fosse espressione di atti di tolleranza, per il particolare rapporto esistentetra i confinanti e le esigenze agricole che giustificano il passaggio. 5.3.1. L'apprezzamento delle caratteristiche delle aperture di un edificio, ed in particolare l’accertamento della loro natura di veduta o luce (rilevante ai fini della possibilità dell’acquisto per usucapione della relativa servitù), come della presenza di opere permanenti strumentalmente destinate al passaggio, per tutto il tempo necessario ad usucapire, spettano al giudice di merito alla stregua delle caratteristiche oggettive delle opere e della situazione dei luoghi, e sonosindacabil i in sede di legittimità solo nei limiti di cui all’art. 360, comma 1, n. 5, c.p.c., e cioè per l'omesso esame di un fatto storico, la cui esistenza risulti dal testo della sentenza o dagli atti processuali, che abbia costituito oggetto di discussione tra le parti e abbia carattere decisivo (vale a dire che, se esaminato, avrebbe determinato un esito diverso della controversia), da specificare nel rispetto dell’art. 366, comma 1, n. 6, c.p.c., fermo restando che l'omesso esame di elementi istruttori non integra, di per sé, il vizio di omesso esame di un fatto decisivo qualora il fatto storico sia stato comunque preso in considerazione dal giudice, ancorché la sentenza non abbia dato conto di tutte le risultanze probatorie. Così anche, al fine di stabilire se la relazione di fatto con il bene costituisca una situazione di possesso ovvero di semplice detenzione dovuta a mera tolleranza di chi potrebbe opporvisi, come tale inidonea, ai sensi dell'art. 1144 c.c., a fondare la domanda di usucapione, la circostanza che l'attività svolta sul bene abbia avuto durata non transitoria e sia stata di non modesta entità, cui normalmente può attribuirsi il valore di elemento presuntivo per escludere che vi sia stata tolleranza, è destinata a perdere tale efficacia nel caso in cui i rapporti tra le parti siano caratterizzati da vincoli particolari (nella specie, il particolare rapporto esistente tra i confinanti e le esigenze agricole che giustificavano il passaggio), in forza di un apprezzamento di fatto demandato al giudice di merito (Cass. n. 50 del 1979; n. 9661 del 2006; n. 17880 del 2019). In materia di acquisto per usucapione di diritti reali immobiliari, la deduzione che gli atti di esercizio del diritto siano stati compiuti con la tolleranza del proprietario costituisce, inoltre, un'eccezione in senso lato, attenendo il possesso continuato ad un fatto costitutivo dell’usucapione stesso, che pertanto il giudice deve verificare anche d'ufficio. 5.3.2. I tre motivi del ricorso di [OSCURATO:PERSONA] invocano una diversa e più favorevole valutazione di fatti che sono stati esaminati nella sentenza impugnata (la presenza, o meno, delle inferriate dopo il 1982; la presenza del varco di accesso al cortile; dove era collocata la pensilina; gli atti di tolleranza). I vizi della decisione o della motivazione deducibili con il ricorso per cassazione non possono, tuttavia, mai riguardare apprezzamenti di fatto difformi da quelli propugnati da una delle parti, poiché, a norma dell’art. 116 c.p.c., rientra nel potere discrezionale – come tale insindacabile – del giudice di merito individuare le fonti del proprio convincimento, apprezzare le prove, controllarne l’attendibilità e la concludenza e scegliere, tra le risultanze istruttorie, quelle ritenute idonee a dimostrare i fatti in discussione. Tale operazione, che suppone un accesso diretto agli atti e una loro delibazione, non è consentita davanti alla Corte di cassazione. 6. Il ricorso va perciò dichiarato inammissibile. Non occorre provvedere in ordine alla regolamentazione delle spese del giudizio di cassazione, in quanto l’intimata non ha svolto attività difensive. Sussistono i presupposti processuali per il versamento – ai sensi dell'art. 13, comma 1-quater, del d.P.R. 30 maggio 2002, n. 115 - da parte del ricorrente, di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per l’impugnazione, se dovuto. P. Q. M. La Corte dichiara inammissibile il ricorso. Ai sensi dell'art. 13, comma 1-quater del d.P.R. 115 del 2002, dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte del ricorr