Cassazione n. 00923/2024

rappresentante pro tempore , elettivamente domiciliata, con indicazione dell’indirizzo p.e.c., in [OSCURATO:PERSONA], alla via S. Ferrari, n. 65, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] che la rappresenta e difende in virtù di procura speciale a margine del ricorso. RICORRENTE contro [OSCURATO:PERSONA] della [OSCURATO:PERSONA] s.r.l., in persona del curatore, dottor [OSCURATO:PERSONA], rappresentato e difeso in virtù di procura speciale su foglio allegato in calce al controricorso dall’avvocato [OSCURATO:PERSONA] ed elettivamente domiciliato in Roma, alla via Nizza, n. 46, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA]. CONTRORICORRENTE avverso il decreto dei 20.9/3.10.2016 del Tribunale di Massa, udita la relazione nella camera di consiglio del 24 ottobre 2023 del consigliere dott. [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] 1.Con ricorso ex art. 93 l.fa ll. la “P.G.B. di [OSCURATO:PERSONA] C.” s.a.s. domandava l’ammissione al passivo del fallimento della “[OSCURATO:PERSONA]” s.r.l. dichiarato dal Tribunale di Massa con sentenza del 13.1.2016. Esponeva che aveva fornito alla “[OSCURATO:PERSONA]” combustibile per autotrazione come da fatture rimaste insolute (cfr. ricorso, pag. 1). Esponevache con ricorso ex artt. 633 e ss. cod. proc. civ. aveva chiesto ed ottenuto, sulla scorta delle fatture, in danno della “[OSCURATO:PERSONA]” in bonis ingiunzione di pagamento per il complessivo importo di euro 70.628,75 (cfr. ricorso, pagg. 1 -2). Esponeva che la s.r.l. poi fallita aveva proposto opposizione exart. 645 cod. proc. civ. ed aveva domandato la revoca dell’ingiunzione , la declaratoria di insussistenza della pretesa ex adverso a zionata e la sua condanna , in via riconvenzionale, al risarcimento dei danniadducendo che il gasolio fornitole era risultato contaminato con acqua e sedimenti(cfr. ricorso, pagg. 2 - 4) . Esponeva che il giudice dell’opposizione aveva concesso la provvisoria esecutività al decreto ingiuntivonei limiti della somma di euro 60.726,17 sulla scorta del rilievo per cui l’opponente aveva contestato unicamente la fattura n. 214/2014 dell’importo di euro 9.902,58 (cfr. ricorso, pag. 4). Chiedeva quindi l’ammissione al passivo in chirografo per l’importo di euro 70.628,75, oltre euro 753,86 per interessi ed euro 4.222,56 per spese. 2.Il giudice delegato rigettava l’istanza di ammissione al passivo. 3.La “P.G.B. di [OSCURATO:PERSONA] C.” proponeva opposizione. Resisteva il curatore del fallimento.4.Con decreto n. 374/2016 il Tribunale di Massa rigettava l’opposizione. Evidenziava il tribunale, per un verso, che il decreto ingiuntivo non era opponibile alla massa, siccome privo della declaratoria di esecut orietà in data antecedente alla dichiarazione di fallimento. Evidenziava il tribunale, per altro verso, che l’opponente non aveva dato prova adeguata del suo credito, siccome si era limitato a produrre copia delle fatture ed un estratto autentico delle scritture contabili. Evidenziava segnatamente a tal ultimo riguardo che gli artt. 2709 e 2710 cod. civ. non trovano applicazione nei confronti del curatore fallimentare, allorché agiscain veste di gestore del patrimonio del fallito. 5. Avverso tale decreto ha proposto ricorso la “P.G.B. di [OSCURATO:PERSONA] C.” s.a.s.; ne ha chiesto in base a tre motivi la cassazione con ogni susseguente statuizione. [OSCURATO:PERSONA] della “[OSCURATO:PERSONA]” s.r.l. ha depositato controricorso; ha chiesto dichiararsi inammissibile o rigettarsi l’avverso ricorso con il favore delle spese. 6.Entrambe le parti hanno depositato memoria. [OSCURATO:PERSONA] 7.Con il primo motivo la ricorrente denuncia ai sensi dell’art. 360, 1° co., n. 5, cod. proc. civ. l’omesso esame di fatto decisivo per il giudizio anche in violazione dell’art. 115 cod. proc. civ. 8.Il primo motivo di ricor so è privo di fondamento e va respinto. 9.Il principio di non contestazione di cui all’art. 115 cod. p roc . c iv . ha ad oggetto fatti storici sottesi a domande ed eccezioni e non può riguardare questioni che attengono allo svolgimento del processo (cfr. Cass. (ord.) 6.7.2022, n. 21403; Cass. (ord.) 23.9.2022, n. 27907, secondo cui il principio di non contestazione di cui all’art. 115 cod.proc. civ . si applica ai fatti costitutivi, modificativi od estintivi del diritto azionato, ma non alla contestazione del fatto costitutivo alla quale la controparte non abbia replicato). Su tale scortala ricorrente non può, a rigore, invocare il principio di cui all’art.115 cod. proc. civ. con riferimento (cfr. ricorso, pagg. 12 e 13)alla circostanza, addotta con l’opposizione ex art. 98 l.fall. e - asseritamente - non contestata dal curatore del fallimento con la memoria di costituzione nel giudizio di opposizione exart. 98 l.fall., per cui la s.r.l. poi fallita non aveva , a sua volta, contestato, con l’opposizione al decreto ingiuntivo,le forniture di combustibile per autotrazione. In questi termini, propriamente, il principio di “non co ntestazione” non afferisce ad un fatto storico bensì ad una presuntacondotta de lla “[OSCURATO:PERSONA]” di “non contestazione” , rilevante sul piano del processo di opposizione all’iniziale ingiunzione di pagamento. 10.In pari tempo si ammetta pure che con l’opposizione all’ingiunzione di pagamento l’ “[OSCURATO:PERSONA]” abbiacontestato unicamente la fornitura, dell’importo di euro 9.902,58,di cui alla fattura n. 214 del 9.5.2014 (cfr. ricorso, pag. 12). E tuttavia con l’opposizione exart. 645 cod. proc. civ. la s.r.l. poi fallita aveva domandatoin via riconvenzionale il risarciment o de i dann i tutti asseritamente sofferti a motivo della contaminazione del gasolio e, qualora fosse stato accertato un qualsivoglia credito a vantaggio della “P.G.B.”, la condanna, previa compensazionedelle opposte pretese, della medesima “P.G.B.” al pagamento della differenza eventualmente residuante a vantaggio d i essa opponente (cfr. ricorso, pagg. 3- 4) .Evidentemente, l’ampia proiezione dell’esperita pretesa risarcitoria in guisa tale da vanificare in toto– a giudizio dell’opponente ex art. 645 cod. proc. civ. - l’avversa pretesa creditoria, induce a negare che con l’opposizione all’ingiunzione contestazione non vi fossestata e conseguentemente che possa prefigurarsi al riguardo l’ “omesso esame di fatto decisivooggetto di discussione tra le parti”. 11.Con il secondo motivo la ricorrente denuncia ai sensi dell’art. 360, 1° co., n. 5, cod. proc. civ. l’omesso esame di fatto decisivo per il giudizio. Premette che con l’opposizione ex art. 98 l.fall. ha addotto che il giudizio di opposizione all’ingiunzione, interrotto a seguito della dichiarazione di fallimento della “[OSCURATO:PERSONA]”, era stato riassunto dal curatore fallimentare con ricorso notificato il 16.5.2016 (cfr. ricorso, pag. 15). Premette altresì che per effetto della riassunzione dell’opposizione al decreto ingiuntivo il curatore è subentrato nella medesima posizione sostanziale e processuale della società fallita (cfr. ricorso, pag. 15). Deduce quindi che gli estratti delle proprie scritture contabili allegati in sede monitoria e muniti di data certa anteriore al fallimento sono senz’altro opponibili ai sensi dell’art. 2710 cod. civ. al curatore, giacché non avente posizione di terzo (cfr. ricorso, pag. 16). Deduce dunque che il tribunale ha del tutto omesso l’esame di siffatta circostanza, ai fini della cui decisività non rileva che il subentro del curatore è avvenuto in altro procedimento giudiziale, trattandosi di procedimentocollegato all’opposizione a stato passivo (cfr. ricorso, pagg. 16 -17). 12.Con il terzo motivo la ricorrente denuncia ai sensi dell’art. 360, 1° co., n. 3, cod.proc. civ. la violazione e/o la falsa applicazione dell’art. 2710 cod. civ.Deduce che il tribunale non ha considerato che il curatore ha riassunto l’opposizione al decreto ingiuntivo e così è subentrato nella stessa posizione sostanziale e processuale dellas.r.l. fallita (cfr. ricorso, pag. 18) . Deduce quindi che le fatture commerciali e l’estratto autentico delle scritture contabili, muniti di data certa anteriore al fallimento, sono al curatore senz’altro opponibili(cfr. ricorso, pagg. 18 e 19). 13.Il secondo motivo di ricorso è fondato e meritevole di accogliment o; il suo buon esito assorbe la disamina del terzo motivo di ricorso. 14.Ovviamente l’ “ omesso esame ” riguarda un fatto principale, ex art. 2697 cod. civ. (cioè, un fatto costitutivo, modificativo, impeditivo o estintivo) , od anche un fatto secondario (cioè,un fatto dedotto in funzione di prova di un fatto principale), la cui esistenza risulti dal testo della sentenza o dagli atti processuali, che abbia costituito oggetto di discussione tra le parti e abbia carattere decisivo, vale a dire che, se esaminato, avrebbe determinato un esito diverso della controversia ( cfr. Cass. sez. un. 7.4.2014, n . 8053, ove si soggiunge che, nel rigoroso rispetto delle previsioni degli artt. 366, 1° co., n. 6, e 369, 2° co., n. 4, cod. proc. civ., il ricorrente deve indicare il “fatto storico”, il cui esame sia stato omesso, il “dato”, testuale o extratestuale, da cui esso risulti esistente, il “come” e il “ quando ” tale fatto sia stato oggetto di discussione processuale tra le parti e la sua “decisività”; Cass. 8.9.2016, n. 17761). 15.Su tale scorta si rileva quanto segue. Integra ben preciso “elemento di fatto” la circostanza per cui nel rapporto intercorso tra “P.G.B.” e l’“[OSCURATO:PERSONA]” ed avente ad oggetto le forniture di gasolio de quibusagitur, rapporto divenuto controverso a seguito dell’ingiunzione di pagamento chiesta e ottenuta dalla “P.G.B.”, il curatore del fallimento della “[OSCURATO:PERSONA]” sia subentrato alla fallita per effetto della riassunzione del giudizio - interrotto - di opposizione a decreto ingiuntivo. L’anzidetta circostanza di “fatto” è stata appieno involta ne l “dibattito” che nella presente vicenda contenziosa si è sviluppatoed è dunque parte integrante della “res litigiosa”. Più esattamente, il ricorsoper cassazione fornisce “testuale” riflesso della sua inerenza alla “res litigiosa” e al “dibattito” che si è svolto, nella parte in cui riproduce (cfr. ricorso, pag. 15)lo stralcio del secondo motivo dell’opposizione a stato passivo, ove si dà atto che il curatore fallimentare ha, appunto,riassunto il giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo e dunque riattivato pur la domanda riconvenzionale volta altresì al risarcimento dei danni asseritamente sofferti dalla fallita s.r.l.Riflesso ulteriore si rinviene nel controricorso (cfr. pag. 1 4 ) . Lapredetta circostanza di “fatto”, inoltre, denota un’indubbia attitudine alla “decisività” (cfr. al riguardo Cass. sez. lav. 2.4.1999, n. 3183), giacché ben può indurre all’ammissione invocata dalla “P.G.B.” al passivo fallimentare della “[OSCURATO:PERSONA]”. 16.Tanto, ben vero, alla luce dell’elaborazione di questa Corte. Ossiaalla luce dell’insegnamento per cui l’art. 2710 cod. civ., il quale dispone che i libri bollati e vidimati nelle forme di legge, quando sono regolarmente tenuti, possono fare prova tra gli imprenditori per i rapporti inerenti all’esercizio dell’impresa, trova applicazione anche nel caso in cui una delle parti sia stata dichiarata fallita (o insolvente), ove si tratti di provare un rapporto obbligatorio sorto anteriormente alla dichiarazione di fallimento e nel quale l’organo concorsuale sia subentrato, riguardando le prove, anche in tal caso, un rapporto sorto tra imprenditori e proseguito con le medesime regole (cfr. Cass.22.3.2013, n. 7285; Cass. 9.1.2013, n. 321, secondo cui, qualora il curatore agisca quale avente causa dell’imprenditore fallito, esercitando un diritto rinvenuto nel suo patrimonio, non vi è ostacolo all’applicazione dell’art. 2709 cod. c iv . , essendo egli subentrato nella medesima posizione processuale e sostanziale del fallito;Cass. (ord.) 21.11.2019, n. 30446 ; Cass. 8.9.2004, n. 18059, secondo cui l’art. 2710 cod. civ. - il quale dispone che i libri bollati e vidimati nelle forme di legge, quando sono regolarmente tenuti, possono fare prova tra imprenditori per i rapporti inerenti all’esercizio dell’impresa - trova applicazione anche nel caso in cui una delle parti sia stata dichiarata fallita, quando si tratta di provare un rapporto obbligatorio sorto in periodo antecedente alla dichiarazione di fallimento nel quale il curatore sia succeduto nella stessa posizione del fallito, riguardando la prova, anche in tal caso, un rapporto sorto tra imprenditori e non tra il curatore e l’imprenditore “in bonis”). Ossia alla luce dell’insegnamento pe r cui, in sede di verifica del passivo fallimentare,l’accertamento dell’anteriorità della data della scrittura privata che documenta la pretesa creditoria è soggetto alle regole dell’art. 2704, 1° co., cod. civ., essendo il curatore terzo rispetto ai creditori concorsuali e allo stesso fallito, e la questione può essere rilevata d’ufficio dal giudice; e, tu ttavia, la domanda proposta dal curatore in un separato giudizio per sentir accertare l’inadempimento del medesimo creditore alle pattuizioni trasfuse nella scrittura, implica il riconoscimento dell’anteriorità della scrittura stessa, atteso che il dovere di lealtà e probità ex art. 88 cod. proc. civ. non consente alla parte di scindere la propria posizione processuale a seconda della convenienza; cosicché, in tale ipotesi, il giudice dell’opposizione allo stato passivo, tenuto a verificare anche d’ufficio l’anteriorità del credito insinuato, deve considerare certa la data della scrittura, pur in difetto di un’espressa rinuncia del curatore all’eccezione concernente il difetto di data certa (cfr. Cass. 26.7.2012, n. 13282). 17.Ebbene, il complesso dei rilievi cui il Tribunale di Massa ha atteso con l’impugnato decreto, dàappieno ragione del denunciato “omesso esame”. Id est, dell’omessa considerazione della summenzionata circostanza di “fatto”, senza dubbio idonea a sortire l’effetto dell’opponibilità al curatore fallimentare, pur in sede di verifica del passivo, della documentazione ex adversoallegata a comprova dell’invocata ragione di credito. 18. I n accoglimento del secondo motivo di ricorso il decreto dei 20.9/3.10.2016 del Tribunale di Massava cassato con rinvio allo stesso tribunale in diversa composizione.In sede di rinvio si provvederà alla regolamentazione delle spese del presente giudizio di legittimità. 19.In dipendenza del buon esito del ricorso non sussistono i presupposti processuali perché, ai sensi dell’art. 13, 1° co. quater, d.P.R. n. 115/2002, la ricorrente sia tenutaa versare un ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per la stessa impugnazione a norma del 1° co. bisdell’art. 13 d.P.R. cit. P.Q.M. [OSCURATO:PERSONA] il secondo motivo di ricorso, rigettato il primo e assorbito il terzo; cassa il decreto impugnato in relazione a l motiv o accolt o e rinvia a l Tribunale di Massain diversa composizione anche ai fini della regolamentazione delle spese del presente giudizio di legittimità. Così deciso in Roma nella camera di consiglio della I sez. civ. della Corte Suprema di