Cassazione n. 27979/2022

pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso 7705/2021proposto da: [OSCURATO:PERSONA], nella qualità di erede di [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliat o in Pisa , presso l’avv. [OSCURATO:PERSONA] dal quale èrappresentato e difes o giusta procura in calce al ricorsocon indicazione della pec; -ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA] s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in Roma, Lungotevere delle Navi 30, presso lo studio dell’avv. [OSCURATO:PERSONA], rappresentata e difesa dall’avv. prof. [OSCURATO:PERSONA] e dall’avv. [OSCURATO:PERSONA], con indicazione della pec, come da procura in calce alla memoria di costituzione di nuovo difensore. -controricorrente – e contro [OSCURATO:PERSONA]. 2021 n. 7705 sez. S2 -ud. 21-04-2022 -2- [OSCURATO:PERSONA] s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore -intimato – avverso la sentenza della Corte d’appello di FIRENZE , n.2362/2020, pubblicatain data 29/12/2020; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 21/4/2022dal consigliere dr. [OSCURATO:PERSONA]; lette le memorie delle parti. [OSCURATO:PERSONA] 1.Per la comprensione dei fatti di causa è necessario premettere che tra le parti del presente giudizio sono intercorsi due distinti rapporti processuali. 1.1. Il presente giudizio è iniziato con citazione del 7/7/1998 con cuiInfantino Giuseppe , dante causa dell’attuale ricorrente, convennein giudizio dinnanzi al Tribunale di [OSCURATO:PERSONA] s.r.l., chiedendo il trasferimento coattivo, ex art. 2932 cod.civ., di un’area edificatoria a suo dire promessagli con un «impegno bilaterale» (così definito) del 15/10/1988. In particolare, egli dedusse che la società convenuta, proprietaria di diversi appezzamenti di terreno facenti parte di una lottizzazione, ubicati nel comune di [OSCURATO:PERSONA] frazione di Castiglioncello, aveva costituito in suo favore un diritto di opzione sull’acquisto di terreni destinati alla edificazione per complessivi 120.000 metri cubi, a fronte del trasferimento da parte sua del 26% delle cubature a realizzarsi; si era inoltre impegnata a comunicargli la data di approvazione de l [OSCURATO:PERSONA] di Attuazione da parte del comune di [OSCURATO:PERSONA], con termine di 90 giorni da questa comunicazione per l’esercizio dell’opzione ; in caso di positiva dichiarazione i lavori avrebbero dovuto iniziare entro 30 giorni dal rilascio delle relative concessioni edilizie pena la decadenza Ric. 2021 n. 7705 sez. S2 -ud. 21-04-2022 -3- dall'accordo; all’accordo egli era intervenuto per sé o per persona da nominare; la società aveva poi omesso di comunicargli l'avvenuta approvazione del PPA e nel 1989 aveva promesso in vendita ad un terzo un terreno facente parte del contratto suddetto; intanto egli aveva provveduto a nominare il terzo con due successive dichiarazioni. Costituendosi, [OSCURATO:PERSONA] s.r.l. aveva contestato che l’impegno bilaterale prevedesse alcun impegno al trasferimento dei terreni. Con sentenza n.81/2007 il Tribunale di Livorno rigettò la domanda ex art. 2932 cod.civ., puntualizzando preliminarmente che doveva ritenersi sussistente la legittimazione di [OSCURATO:PERSONA] perché non risultava prova dell’intervenuta dichiarazione in favore del terzo [OSCURATO:PERSONA] s.r.l. come dedotta; ritenne quindi che il contratto fosse una mera puntuazione non suscettibile di esecuzione in forma specifica perché contenente soltanto la previsione di obblighi generici a carico dei contraenti e privo di oggetto determinato e di un termine. Avverso questa sentenza [OSCURATO:PERSONA] spiegò appello, sostenendo che il Tribunale, qualificando la scrittura come atto preparatorio, avesse pronunciato in ultrapetizione in difetto di deduzioni sul punto e, in ogni caso, avesse erroneamente trascurato che, con la pattuizione dell’opzione sulla vendita delle aree edificabili a fronte della cessione del 26% della cubatura da realizzarsi, era stata convenuta unapermuta di cosa presente con cosa futura, contenente tutti gli elementi essenziali ex art. 1325 cod.civ.. Il giudizio fu interrotto il 14/5/09 per morte di [OSCURATO:PERSONA] e poi riassunto dal suo erede, attuale ricorrente, [OSCURATO:PERSONA]. Intervenne quindi il terzo nominato [OSCURATO:PERSONA] s.r.l.,aderendo all’appello. Ric. 2021 n. 7705 sez. S2 -ud. 21-04-2022 -4- 1.2.Nelle more, con atto di citazione notificato il 30/7/2004, la [OSCURATO:PERSONA] s.r.l. - di cui peraltro lo stesso [OSCURATO:PERSONA] era amministratore unico - aveva intanto convenuto in giudizio davanti al Tribunale di Livorno , sez. di Cecina, la società [OSCURATO:PERSONA] s.r.l.,chiedendo a sua volta, quale terzo nominato ex art. 1401 cod. civ., l’esecuzione in forma specifica ex art. 2932 c od.civ . dell’«impegno bilaterale» del 15 ottobre 1988 tra la convenuta e [OSCURATO:PERSONA]. Con sentenza n.144/2006, Il Tribunale di Livorno sez. di Cecina aveva dichiarato la nullità della scrittura privata del 15 ottobre 1988 per assoluta indeterminatezza dell'oggetto. Proposto appello da [OSCURATO:PERSONA] s.r.l. e intervenutonel giudizio di impugnazione [OSCURATO:PERSONA], quale erede del padre [OSCURATO:PERSONA], per proporre opposizione alla sentenza di primo grado ex art.404 cod.proc.civ., la Corte d'Appello di Firenze, con sentenza 1020/2015 aveva quindi confermato la sentenza n.144/06, respingendo sia l'appello principale di [OSCURATO:PERSONA] che l'opposizione di terzo diInfantino Angelo . In particolare, la Corte d'Appello di Firenze aveva evidenziato che tra l'appellante [OSCURATO:PERSONA] e l'intervenuto [OSCURATO:PERSONA] non vi era una genuina contrapposizione di interessi, giacché [OSCURATO:PERSONA] era amministratore unico della società appellante nella stessa intestazione dell'atto di appello, che ciononostante tra le due posizioni processuali si configurava una netta incompatibilità nel senso che la legittimazione dell'uno escludeva la legittimazione dell'altro, che la nullità del contratto concluso nel 1998 non inficiava la designazione ex articolo 1402cod.civ. per autonomia della dichiarazione di nomina quale particolare applicazione dell'istituto generale della rappresentanza, che l'opposizione proposta da [OSCURATO:PERSONA] era priva di fondamento perché Ric. 2021 n. 7705 sez. S2 -ud. 21-04-2022 -5- egli si era spogliato, con la electio amici , del la titolarità del rapporto di cui alla scrittura privata, che, infine, era comunque indeterminata non soltanto la prestazione della pretesa promittente acquirente, ma anche la prestazione della pretesa promettente venditrice; l’accordo, infatti, non concer neva giammai unacessione dei terreni, ma al più la cessione di un diritto di superficie e restavano del tutto indeterminati gli obblighi contrattuali della pretesa promittente acquirente, soprattutto in relazione alla realizzazione delle opere future, oggetto di permuta rispetto al bene presente rappresentato dal terreno; in conseguenzal'accordo intervenuto tra le parti era al più da ritenersi una mera manifestazione di intenti non vincolante. Avverso questa prima sentenza della Corte d’appello di [OSCURATO:PERSONA] propose ricorso per cassazione, rigettato da questa Corte con sentenza n.1209 del 2020 . 1.3. A seguito della pronuncia di legittimità, [OSCURATO:PERSONA] riassunse il giudizio di impugnazione avverso la sentenza del Tribunale di Livorno n. 81/2007 , intanto sospeso dalla Corte d’appello di Firenze per la pendenza d ell’altra causa ritenuta pregiudiziale; [OSCURATO:PERSONA] rinunciò all’intervento. 2. Con sentenza n.2362/2020, qui impugnata, la Corte territoriale dichiarò cessata la materia del contendere tra [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] per intervenuta rinuncia all’intervento, ritualmente accettata; confermò quindi il rigetto della domanda ex art. 2932 cod.civ. originariamente proposta da [OSCURATO:PERSONA], dante causa di [OSCURATO:PERSONA], escludendo il vizio di ultrapetizione perché è potere del giudice la qualificazione del contratto e confermando, anche in forza della sentenza precedentemente resa e ormai passata in giudicato, che la scrittura aveva costituito una mera puntuazione Ric. 2021 n. 7705 sez. S2 -ud. 21-04-2022 -6- in quanto contenente un testo ancora da integrare, privo degli elementi essenziali ai sensi dell’art. 1325 cod. civ. (in particolare della determinazione delle prestazioni a carico di [OSCURATO:PERSONA]) e, come tale, non era suscettibile di esecuzione in forma specifica ex art. 2932 cod.civ.. Avverso questa sentenza ha spiegato ricorso per cassazione [OSCURATO:PERSONA], affidato a quattro motivi ; [OSCURATO:PERSONA] s.r.l. si è costituita con controricorso, depositando successiva memoria di costituzione di nuovo difensore per intervenuta cancellazione dall’albo del suo primo difensore. [OSCURATO:PERSONA] s.r.l. non ha svolto difese. [OSCURATO:PERSONA] 1. Preliminarmente,deve rilevarsi la nullità della costituzione dei nuovi difensoridi [OSCURATO:PERSONA] s.r.l., prof. avv. [OSCURATO:PERSONA] e avv. [OSCURATO:PERSONA], atteso che il mandato alle liti è stato loro conferito in calce ad una memoria depositata successivamente al controricorso, con loro certificazione dell’autografia della sottoscrizione e non nelle forme della procura speciale autenticata da notaio, come previsto dall’art. 83 cod.proc.civ. nella formulazione antecedente la l egge 18 giugno 2009, n. 69; secondo la disposizione transitoria del comma 1 dell’art. 58 della stessa legge, infatti, la nuova previsione del comma III dell’art.83 cod.proc.civ. non è applicabile ratione temporis al presente giudizio perché instaurato nel 1998, prima del 4/7/2009, data della sua entrata in vigore. 1.1. Ciò stabilito, in conseguenza della nullità della procura rilasciata dalla società controricorrente, è inutilizzabile la memoria difensiva di costituzione. Non è necessario, tuttavia, rinviare a nuovo ruolo la causa dandone comunicazione alla parte personalmente per Ric. 2021 n. 7705 sez. S2 -ud. 21-04-2022 -7- consentirle di provvedere alla nomina di un nuovo difensore in sostituzione del precedente cancellatosi dall’albo (come affermato dalle S.U. di questa Corte nella pronuncia n. 477 del 13.1.2006), perché l’avvenuto conferimento del nuovo mandato, sia pure invalido per difetto di forma, comunque rivela che la controricorrente società [OSCURATO:PERSONA] èsta ta già messa a conoscenza di tale evento e conseguentemente, ha già avuto garantito l’esercizio del suo diritto di difesa; l’aver conferito nuovo mandato in forma non rituale equivale allora, per la parte, all’essere rimasta inerte, senza provvedere alla n omina di un nuovo difensore con conseguente venir meno dei presupposti per reiterare gli adempimenti prescritti dall' art. 37 7 cod.proc.civ., comma 2(Cass. S.U. 13.1.2006 n. 477 ). 2. Quanto al ricorso, con il primo motivo, rubricato « violazione di giudicato esterno, in relazione all'articolo 360 comma I, numeri 1,3 e 4 cod. proc. civ.», [OSCURATO:PERSONA] ha sostenuto che la Corte territoriale avrebbe omesso di considerare che la sentenza 1020/2015, divenuta giudicato , ha stabilito definitivamente che la scrittura del 15/10/1998 era un contratto a tutti gli effetti e che la nomina del terzo [OSCURATO:PERSONA] s.r.l. era da ritenersi valida; conseguentemente, la Corte fiorentina avrebbe infondatamente affermato che la scrittura suddetta era un mero accordo di puntuazione ed erroneamente omesso di rilevare la carenza di legittimazione di [OSCURATO:PERSONA]. Con il secondo motivo , r ubricato « violazione dell'art . 100 cod.proc.civ. in relazione all’art.360 comma In. 3 cod.proc.civ., per non avere il giudice di merito e della Corte d'Appello rilevato la sopravvenuta carenza di interesse ad agire in capo ad [OSCURATO:PERSONA]», il ricorrente ha lamentato che la Corte territoriale avrebbe dovuto rilevare d’ufficio –ed ha erroneamente omesso Ric. 2021 n. 7705 sez. S2 -ud. 21-04-2022 -8- di rilevare – la perdita di titolarità del diritto di [OSCURATO:PERSONA] sin dalla nomina del terzo. Con il terzo motivo, rubricato « omesso esame di un fatto decisivo per il giudizio che è stato oggetto di discussione tra le parti e motivazione contraddittoria su punto decisivo della controversiain relazione all’art.360 comma I n.5 cod.proc.civ.», il ricorrente ha affermato che la Corte territoriale avrebbe illegittimamente omesso di esaminare in via prioritaria la questione della perdita della legittimazione attiva di [OSCURATO:PERSONA] – e poi sua quale erede - conseguente alla validità della effettuata dichiarazione di nomina del terzo; se l’avesse fatto, la materia del contendere sarebbe cessata e sarebbe stata scongiurata la condanna alle spese del suo dante causa e di lui stesso sia in primo che in secondo grado. Con il q uarto motivo , rubricato « violazione del l’art. 112 cod.proc.civ. e del ‘ contraddittorio ’ in relazione all'art . 360 comma I n. 3 e 4 cod.proc.civ.» , il ricorrente ha reiterato l’eccezione di ultrapetizione della sentenza per non avere la Corte considerato che sin dal primo grado le parti erano concordi nel ritenere valida la dichiarazione di nomina del terzo [OSCURATO:PERSONA], intervenuta in corso di causa (e peraltro prodotta e perciò ritenuta erroneamente non provatadal primo giudice); in ogni caso non avrebbe rilevato che il Tribunale aveva proceduto alla qualificazione della scrittura senza provocare previamente il contraddittorio sul punto, in violazione dell’art. 101cod.proc.civ.. 3.1.Il primo, il secondo e il quarto motivo sono inammissibili e possono essere trattati congiuntamente in quanto strettamente connessi. In forza della pronuncia di questa Corte n. 1209 del 2020 , è stata sancita con efficacia di giudicato la natura di mera Ric. 2021 n. 7705 sez. S2 -ud. 21-04-2022 -9- puntuazione della scrittura del 15/10/98 e la sua inidoneità a costituire titolo di una pronuncia ex art. 2932 cod.civ.; è stata altresì stabilita la validità della dichiarazione di nomina del terzo [OSCURATO:PERSONA] perché avente una sua autonomia rispetto alla scrittura in quanto particolare applicazione dell'istituto generale della rappresentanza. Motivando la sua decisione anche in riferimento alle suddette statuizioni passate in giudicato, la Corte d’appello, nella sentenza impugnata, ha confermato il rigetto della domanda ex art. 2932 cod.civ. come proposta dal dante causa dell’attuale ricorrente, [OSCURATO:PERSONA] e condannato il successore [OSCURATO:PERSONA] anche alle spese del giudizio di impugnazione in applicazione del principio di soccombenza. Ciò posto, è innanzitutto inammissibile il profilo (esaminato per primo per logica espositiva) concernente la violazione dell’art.101 cod.proc.civ., in cui sarebbe incorso i l primo giudice. Sul punto, si deve ribadire che alla fattispecie, ratione temporis, non era applicabile il secondo comma dell’art.101 cod.proc.civ. come inserito dall’art.45 della legge 69/09; in ogni caso, tuttavia, anche prima dell’inserimento del secondo comma dell’art.101 cod.proc.civ., peril dovere costituzionale di evitare sentenze cosiddette «a sorpresa» o della « terza via » , poiché adottate in violazione del principio della «parità delle armi» il giudice era tenuto, secondo il comma III dell'art. 183 cod.proc.civ., a segnalare alle parti le questioni rilevabili d'ufficio - di puro fatto o miste - delle quali rit enesse opportuna la trattazione. L’omessa segnalazione, tuttavia, se prospettata come accaduta in primo grado, non implicava e non implica certamente la rimessione della causa al primo giudice: per giurisprudenza Ric. 2021 n. 7705 sez. S2 -ud. 21-04-2022 -10- consolidata, infatti, le ipotesi di rimessione di cui agli artt. 353 e 354 cod. proc. civ. sono tassative e per il principio di necessaria conversione nei motivi di nullità in motivi di impugnazione (art. 161, comma primo, cod. proc. civ.), il giudice di appello, in caso di accertata violazione del diritto al contraddittorio diversa da quelle enucleate nei suddetti articoli, non deve rimettere la causa al giudice di primo grado, né limitarsi a dichiarare la nullità della sentenza, ma deve decidere la causa nel merito ( Sez. 2, Sentenza n. 27516 del 2016). Nella specie, dunque, il ricorrente ha censurato l’impugnata sentenza prospettando una violazione processuale non correttamente valutata dal giudice d'appello, senza tuttavia indicare quale effettivo pregiudizio abbia subito il suo diritto di difesa: conseguentemente, poiché, come detto, comunque la prospettata violazione non implicava rimessione ex art. 354 cod.proc.civ., il profilo risulta inammissibile per difetto di interesse (Sez. 2, Sentenza n. 20834 del 30/06/2022). Con le suindicatetre censure, [OSCURATO:PERSONA] ha poi lamentato che la Corte avrebbe erroneamente omesso di verificare preliminarmente il sopravvenuto difetto di legittimazione attiva di [OSCURATO:PERSONA] per la accertata validità della dichiarazione di nomina del terzo come intervenuta nel corso del giudizio di primo grado. Deve allora considerarsi che, secondo la previsione dell’art. 1404 cod.civ., nel contratto per persona da nominare, la riserva di nomina di un terzo assicura allo stipulante la facoltà di individuaresuccessivamente alla stipula , nei confronti dell'altro contraente, un soggetto diverso che diverrà titolare dei diritti e su cui graveranno le obbligazioni nascenti dallo stesso contratto, con effetto ex tunc. Ric. 2021 n. 7705 sez. S2 -ud. 21-04-2022 -11- Per questi suoi effetti, la dichiarazione di nominadeve intendersi incida sulla individuazione del titolare della posizione soggettiva sorta in forza del contratto. Per giurisprudenza ormai consolidata (Sez. U, Sentenza n. 2951 del 16/02/2016) il problema della titolarità della posizione soggettiva - invero sia a ttiva che passiva - attiene tuttavia al merito della decisione, cioè alla fondatezza della domanda e alla sussistenza del diritto fatto valere in giudizio e nella specie la domanda di [OSCURATO:PERSONA] è stata comunque rigettata. In conseguenza, i suindicati motivi sonoinammissibili per difetto di interesse, atteso che non è individuabile alcun interesse di merito del ricorrente ad un diverso ordine di trattazione delle questioni di titolarità della posizione soggettiva o di nullità della scrittura o della sua inidoneità a costituire titolo ex art. 2932 cod.civ., perché comunque l’esito della lite sarebbe stato identico. 3.2.Infondato è, invece, il terzo motivo con cui il ricorrente ha finalizzato la censura dell’omesso esame in via prioritaria della questione della perdita della legittimazione attiva di [OSCURATO:PERSONA] – e poi sua quale erede - ad ottenere una diversa regolamentazione delle spese e, cioè, una pronuncia di compensazione in forza di una pretesa cessazione della materia del contendere, invece della condanna alle spese del doppio grado secondo ilprincipio di soccombenza. Innanzitutto, per giurisprudenza consolidata, la cessazione della materia del contendere presuppone che le parti si diano reciprocamente atto del sopravvenuto mutamento della situazione sostanziale dedotta in giudizio e sottopongano conclusioni conformi in tal senso al giudice; nel caso in cui, invece, come nella fattispecie, un fatto sopravvenuto sia assunto da una sola parte come idoneo a determinare la cessazione della Ric. 2021 n. 7705 sez. S2 -ud. 21-04-2022 -12- materia del contendere, al giudice spetta comunque la pronuncia sul merito dell'azione (da ultimo, Sez. 2, Sentenza n. 21757 del 29/07/2021). Inoltre –e in ogni caso –la pronuncia di cessazione della materia del contendere non implica affatto e necessariamente una statuizione di compensazione delle spese, restando infatti il dovere del giudice,in mancanza di diverso accordo tra le parti (nella specie, invero, neppure allegato), di valutare la soccombenza virtuale e di statuire in conseguenza sulle spese di lite. 4.In conclusione il ricorso deve essere rigettato, con addebito di spese, in applicazione del principio di soccombenza , a [OSCURATO:PERSONA] in favore di [OSCURATO:PERSONA] s.r.l., limitatamente all’attività svolta dal primo difensore, in quanto, come detto, unicamente valida. Non vi è statuizione di spese nei confronti di [OSCURATO:PERSONA] s.r.l. che non ha svolto difese. Si applica alla presente impugnazione, proposta dopo il 30.1.2013, il comma 1-quater dell’art. 13 D.P.R. 115/02 (introdotto dalla legge di stabilità 228/12), che obbliga la parte, che proponga un’impugnazione inammissibile, improcedibile o totalmente infondata, a pagare un ulteriore importo a titolo di contributo unificato, ove dovuto. P.Q.M. La Corte rigetta il ricorso; condanna [OSCURATO:PERSONA] al pagamento, in favore di [OSCURATO:PERSONA] s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, delle spese del giudizio di legittimità, che liquida in Euro 4.100,00 per compensi, oltre alle spese forfetarie nella misura del 15%, agli esborsi liquidati in Euro 200,00, IVA e contributi nella misura di legge. Ric. 2021 n. 7705 sez. S2 -ud. 21-04-2022 -13- Dà atto della sussistenza dei presupposti per il pagamento dell’ulteriore importo a