Cassazione n. 16096/2022

la seguente SENTENZA sul ricorso iscritto al n. 3439 del ruolo generale dell'anno 2017, proposto da Agenzia delle entrate, in persona del direttore pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura generale dello Stato, presso gli uffici della quale in Roma, alla via dei Portoghesi, n. 12, si domicilia ricorrente- contro s.p.a. [OSCURATO:PERSONA], in persona dei legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi, giusta procura speciale a margine del controricorso, dagli avvocati [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], presso lo studio dei quali in In. .34 Roma, alla via dej=laortogittai-24 elettivamente si domiciliano -controricorrente- RG n. 3439/17 [OSCURATO:PERSONA]- ia Perrino estensore per la cassazione della sentenza della Commissione tributaria regionale della Lombardia depositata in data 15 novembre 2016, n. 5898/16; sentita la relazione del consigliere [OSCURATO:PERSONA][OSCURATO:PERSONA], svolta nel corso della pubblica udienza dell'8 marzo 2022; udita la Procura generale, in persona del sostituto Procuratore generale [OSCURATO:PERSONA]Erba, che, nel ribadire le conclusioni rese per iscritto dal sostituto procuratore generale [OSCURATO:PERSONA], ha concluso per l'inammissibilità del ricorso; sentiti per l'Agenzia l'avvocato dello [OSCURATO:PERSONA] e per la società gli avvocati [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], la seconda in sostituzione dell'avv. [OSCURATO:PERSONA]. Fatti di causa Emerge dalla narrativa della sentenza nonché dalla concorde ricostruzione dei fatti contenuta negli atti che in relazione al primo trimestre del 2011 la s.p.a. [OSCURATO:PERSONA] maturò un credito iva di euro 6.100.000,00, che richiese a rimborso. L'Agenzia delle entrate invitò la contribuente dapprima a definire i carichi pendenti (in data 26 gennaio 2012), poi a presentare la documentazione giustificativa del credito (in data 16 aprile 2012), ottenendola il successivo 8 maggio, e dopo ancora, con atto del 9 agosto 2013, notificato il 19 del medesimo mese, a presentare fideiussione, che fu in effetti prestata il 23 ottobre 2013. Ne seguì il 31 ottobre 2013 l'avviso col quale l'Agenzia riconobbe il rimborso, ma liquidò, a titolo di interessi, quelli maturati a far data 14 febbraio 2013, in quanto ne ritenne sospeso il corso non soltanto per il periodo dal 19 agosto al 23 ottobre 2013, corrispondente all'arco temporale tra la notificazione della richiesta di presentazione della fideiussione e la data in cui la fideiussione fu presentata, ma anche per il periodo intercorso tra il 20 maggio 2011, corrispondente al giorno 20 del mese successivo al trimestre gennaio-marzo 2011, e il 14 febbraio 2013, nel corso RG n. 3439/17 [OSCURATO:PERSONA] 'no estensore del quale risultavano in capo alla società carichi pendenti per complessivi euro 84.799.404,39, scaturenti da avvisi di accertamento, atti d'irrogazione sanzioni e processi verbali di constatazione, relativi agli anni tra il 2006 e il 2010, oggetto della comunicazione del 26 gennaio 2012. Soltanto al 14 febbraio 2013 rimontava difatti il provvedimento di autotutela parziale col quale l'Agenzia in relazione all'anno 2006 aveva ridotto la maggiore imposta pretesa, con le sanzioni irrogate, di modo che l'ammontare complessivo dei carichi pendenti era sceso ad euro 40.941.777,57, di modo che, riferisce la stessa Agenzia in ricorso (alla pag. 7), emergeva in favore della società una differenza a credito, tra il totale dei carichi pendenti e il totale dei rimborsi non ancora erogati, pari a euro 7.458.222, ampiamente capiente, dunque, della somma richiesta a rimborso oggetto del giudizio. La contribuente formulò richiesta per ottenere la differenza degli interessi dal 20 maggio 2011 fino alla corresponsione del rimborso, esclusi i 65 giorni corrispondenti al periodo intercorso tra la notificazione della richiesta di fideiussione e la data in cui questa era stata presentata, cui l'Agenzia replicò con un diniego, che la società impugnò, ottenendone l'annullamento dalla Commissione tributaria provinciale di Milano. Quella regionale della Lombardia ha rigettato l'appello dell'Agenzia osservando, per un verso, che nessun provvedimento di fermo amministrativo era stato notificato e, per altro verso, che comunque i carichi pendenti si erano ridotti, per effetto non solo del provvedimento di autotutela, ma anche di sentenze di primo e di secondo grado di Commissioni tributarie, a soli euro 3.245.632,39. Contro questa sentenza propone ricorso l'Agenzia delle entrate per ottenerne la cassazione, che affida a due motivi, e illustra con memoria, cui la società replica con controricorso, parimenti illustrato con memoria. RG n. 3439/17 Angelir-M F'errino estensore [OSCURATO:PERSONA] della decisione 1.- Col primo motivo di ricorso, proposto ex art. 360, 11.3. comma 1,-rc.p.c., l'Agenzia lamenta la violazione e falsa applicazione degli artt. 38-bis, comma 1, del d.P.R. 26 ottobre 1972, n. 633, 69 del r.d. n. 2440/1923 e 2697 c.c., là dove il giudice d'appello ha trascurato che, nel caso di una richiesta di rimborso dell'iva proposta in base all'art. 38-bis del d.P.R. n. 633/72, la sospensione disposta dall'amministrazione per l'esistenza di carichi pendenti con provvedimento non impugnato e debitamente comunicato all'altra parte produce l'effetto di sospendere il decorso degli interessi moratori per tutto il periodo in cui il contribuente non abbia eliminato l'ostacolo al rimborso. Il tema oggetto di discussione, come indicato dalla stessa Agenzia, concerne gli effetti del fermo amministrativo sul decorso degli interessi sulla somma da rimborsare, maturati nel periodo della sospensione derivante dal fermo. E, al riguardo, ad avviso dell'Agenzia, la comunicazione del 26 gennaio 2012 indicata in narrativa equivale al fermo. 1.1.- La censura è ammissibile: per un verso, diversamente da quanto obiettato in controricorso, con essa si aggredisce adeguatamente la ratio decidendi, basata sull'irrilevanza della sospensione, poiché i controcrediti vantati sono risultati insussistenti; per altro verso, diversamente da quanto ritenuto dalla Procura generale, con essa si assume che i carichi pendenti sarebbero stati «rilevati/comunicati dall'Ufficio in data 26 gennaio 2012», in tal modo contestando la statuizione del giudice dello secondo cui il fermo non è stato notificato. Benché ammissibile, la censura è infondata. 2.- Non può far le veci del fermo, come vorrebbe l'Agenzia, l'invito alla definizione dei carichi pendenti contenuto nella comunicazione del 26 gennaio 2012, che è appunto un invito, e non già la manifestazione motivata della decisione di sospensione. RG n. 3439/17 Ne consegue che, in mancanza di una tale decisione, la sospensione si deve ritenere oggetto di una eccezione. Al riguardo, questa Corte già da tempo esclude che una mera eccezione di sospensione possa paralizzare il rimborso: occorre un formale provvedimento di sospensione motivato anche in relazione al fumus boni iuris della vantata ragione di credito da parte dell'Amministrazione, e portato a legale conoscenza dell'interessato per garantirgli ogni tutela giurisdizionale (in termini, Cass. n. 23601/11). 2.1.- Anche la giurisprudenza unionale, d'altronde, sottolinea che l'adozione di misure cautelari volte a garantire l'efficace riscossione dell'iva richiede la configurabilità di un controllo giurisdizionale effettivo, per consentire il controllo della proporzionalità del pregiudizio arrecato al diritto di detrazione dell'iva che abbia comportato l'eccedenza richiesta a rimborso (Corte giust., cause riunite C-286/94, C-340/95, C-401/95 e C- 47/96, [OSCURATO:PERSONA] BVBA, punto 55). 3.- Nel caso in esame, peraltro, come specificato in narrativa, i controcrediti vantati sono risultati insussistenti, al punto che l'Agenzia è ricorsa a un provvedimento di autotutela parziale, che ha ridotto la maggiore imposta pretesa (successivamente ancora ridotta in sede giudiziaria) a un importo inidoneo a neutralizzare il credito iva vantato. Sicché, a fronte della mera eccezione di sospensione, è residuato soltanto il ritardo irragionevole nella corresponsione del rimborso (la Corte di giustizia con la sentenza in causa C-107/10, [OSCURATO:PERSONA] 3, ha ritenuto irragionevole un periodo di quasi otto mesi), che non è stato compensato dal riconoscimento degli interessi. 3.1.- Trova quindi applicazione la giurisprudenza unionale in base alla quale un regime di calcolo degli interessi dovuti dall'erario che non assuma come dies a quo il giorno in cui l'eccedenza dell'iva avrebbe dovuto essere normalmente rimborsata risulta, in linea di RG n. 3439/17 [OSCURATO:PERSONA]-M estensore principio, contrario alle esigenze dettate dall'art. 183 della direttiva. 4.- Il motivo va quindi respinto; il che comporta l'assorbimento del secondo motivo, che ripropone la medesima censura sotto le spoglie del vizio di motivazione. Ne segue il rigetto del ricorso. 4.1.- Le spese vanno, tuttavia, compensate, in considerazione della relativa novità della questione. Per questi motivi rigetta il ricorso e compensa le spese. Così deciso in Roma, l'8 marzo 2022. Il presid — / [OSCURATO:PERSONA] °P