Cassazione n. 22184/2023

ha pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso 30398-2022 proposto da: [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 49, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], che lo rappresenta e difende; -ricorrente - contro [OSCURATO:SOCIETA], in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 25, presso lo Ric. 2022 n. 30398 sez. SU -ud. 11-07-2023 - 2 - [OSCURATO:PERSONA], rappresentata e difesa dagli avvocati [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA]; -controricorrente - nonchè contro [OSCURATO:PERSONA] E DELLA MOBILITA' SOSTENIBILI, [OSCURATO:PERSONA]; -intimati - per regolamento di giurisdizione in relazione al giudizio pendente n.11838/2022 del [OSCURATO:PERSONA] di ROMA. Udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 11/07/2023 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]; lette le conclusioni scritte del [OSCURATO:PERSONA] Procuratore Generale [OSCURATO:PERSONA], il quale chiede che la Corte di Cassazione rigetti il ricorso e dichiari la giurisdizione del giudice ordinario. [OSCURATO:PERSONA] 1. [OSCURATO:PERSONA] impugnava, innanzi al TAR Lazio, chiedendone l’annullamento previa sospensiva, la graduatoria relativa al «profilo professionale Cat.A di un esperto tematico senior a supporto della gestione degli interventi in aree portuali e di waterfront urbani» nella parte in cui era stato selezionato [OSCURATO:PERSONA] a rivestire il ruolo di cui all’avviso per la collaborazione professionale [OSCURATO:PERSONA] di cui alla Convenzione tra Ministero delle [OSCURATO:PERSONA] e della [OSCURATO:PERSONA] ed [OSCURATO:SOCIETA]. (so cietà con socio unico il Ministero dell’Economia e delle Finanze), nell’ambito del Progetto relativo al Servizio di assistenza tecnica, monitoraggio e comunicazione del programma operativo complementare di azione e coesione infrastrutture e reti 2014-2020, CUP D89G17000800006 - CIG 7163571DC9, nonché per l’annullamento, sempre previa Ric. 2022 n. 30398 sez. SU -ud. 11-07-2023 - 3 - sospensiva, di ogni altro atto presupposto e conseguente, con riferimento sia al punteggio allo stesso attribuito in graduatoria sia alla mancata esclusione della candidatura diMenduni [OSCURATO:PERSONA] perché privo del requisito essenziale, a pena di esclusione, della «esperienza professionale di almeno 7 anni, in attività di valutazione e supporto tecnico-operativo con riferimento alle tematiche riguardanti i waterfront urbani e la valorizzazione di aree portuali», con conseguente selezione del ricorrente quale candidato idoneo a rivestire il ruolo di cui al profilo professionale di cui sopra, con ogni conseguenza di legge in quanto pregiudizievole e/o dannoso. 2. Nel giudizio innanzi al TAR si costituivano [OSCURATO:SOCIETA]. e il Ministero delle [OSCURATO:PERSONA] e della [OSCURATO:PERSONA] e, con la memoria predisposta per la camera di consiglio del 9.11.2022, [OSCURATO:SOCIETA]. eccepiva il difetto di giurisdizione del [OSCURATO:PERSONA] in favore del [OSCURATO:PERSONA], sostenendo che, trattandosi di società in house providing, non sussistevano i presupposti per l'equiparazione alle pubbliche amministrazioni. 3. Il T AR , premesso che, nel giudizio proposto nei confronti di [OSCURATO:SOCIETA]. e del Ministero delle [OSCURATO:PERSONA] e della [OSCURATO:PERSONA], la parte ricorrente aveva proposto regolamento preventivo di giurisdizione ex artt. 10 c.p.a. e 41 c.p.c. e ritenuto, ai sensi dell’art. 367, comma 1, c.p.c., che la questione di giurisdizione sollevata non risultava manifestamente inammissibile né manifestamente infondata, anche alla luce del quadro normativo e giurisprudenziale di riferimento richiamato nel regolamento proposto, ha sospeso il giudizio, ai sensi e per gli effetti di cui agli artt. 79 c.p.a. e 367, comma 1, c.p.c., negando la cautela richiesta, da ultimo ai sensi dell’art. 10, comma 2, c.p.a., ritenuta insussistente, allo stato, la competenza giurisdizionale del giudice amministrativo. 4. [OSCURATO:PERSONA] ha proposto regolamento pre ventivo di giurisdizione, ulteriormente illustrato con memoria. Ric. 2022 n. 30398 sez. SU -ud. 11-07-2023 - 4 - 5. [OSCURATO:SOCIETA]. ha proposto controricorso ; i l Ministero delle [OSCURATO:PERSONA] e della [OSCURATO:PERSONA] rimasto intimato. 6. Il ricorso è stato avviato alla trattazione camerale. L’Uffic io del Procuratore Generale ha chiesto affermare la giurisdizione del giudice ordinario. Ragioni della decisione 7. Il ricorso è affidato a due argomenti, fra loro intimamente connessi: (a) la giurisdizione del [OSCURATO:PERSONA] sarebbe radicata per il solo fatto del reperimento del personale, da parte di [OSCURATO:SOCIETA]., mediante avviso pubblico; (b) dirimente sare bbe l’argomento per cui il capitale sociale della società è interamente detenuto dal Ministero dell’Economia e delle Finanze, al quale la società sarebbe, pertanto, equiparabile. 8. Si invoca l’applicazione dell’art. 63, comma 4 del D.lgs. n. 165/2001 secondo cui, «Restano devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo le controversie in materia di procedure concorsuali per l'assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni». 9. A sostegno del proprio ragionamento, la parte ricorrente richiama la sentenza del Consiglio di Stato n. 5643/2015. 10. Va affermata la giurisdizione del giudice ordinario. 11. La giurisprudenza richiamata dalla parte ricorrente è stata superata da queste Sezioni Unite, con sentenza n. 7759 del 2017, pronuncia che ha definitivamente chiarito che spetta al [OSCURATO:PERSONA] la giurisdizione in materia di attribuzione di incarichi da parte di enti in-house, formulando principi costantemente ribaditi dalla giurisprudenza di questa Corte e costituenti diritto vivente (cfr., ex multis, Cass., Sez. lav., 11 novembre 2022, n. 33342; Cass., Sez. V, 29 luglio 2021, n. 21658; cfr. Cass., Sez. lav., 5 luglio 2019, n.18190; Cass., Sez. lav., 5 ottobre 2020, n. 21310; Cass., Sez. lav., 12 marzo 2019, n. 7050; Cass., Sez. lav., 4 aprile 2018, n. 8360; Ric. 2022 n. 30398 sez. SU -ud. 11-07-2023 - 5 - Cass., Sez. lav., 23 marzo 2018, n. 7295; Cass. Sez. lav., 9 gennaio 2018, n.271). 12. È bene ricordare che nel 2017 le Sezioni Unite (sentenza 27 marzo 2017, n. 7759 cit.) hanno affermato il principio di diritto secondo cui in tema di società cd. in house providing , le procedure seguite per l’assunzione del personale dipendente sono sottoposte alla giurisdizione del giudice ordinario, e non del giudice amministrativo, in quanto alla scelta del modello privatistico per il perseguimento delle finalità di tali società consegue l’esclusione dell’obbligo di adottare il regime del pubblico concorso per il reclutamento dei dipendenti, trovando, invece, applicazione le regole di cui all’art. 18 del d.l. n. 112 del 2008, conv., con modif., dallal. n. 133 del 2008. 13. Nel richiamare Cass. Sez. Un. 1° dicembre 2016, n. 24591 e Cass. 25 novembre 2013, n. 26283 queste Sezioni Unite, con la sentenza n. 7759 dianzi citata, hanno affermato che, se è vero che le società in house costituiscono, in realtà, articolazioni della pubblica amministrazione da cui promanano, e non soggetti giuridici ad essa esterni e da essa autonomi, siffatta affermazione va intesa, ai limitati fini del riparto di giurisdizione, nel senso che, nel giudizio evocato per un preteso esito nomofilattico di segno diverso, si controverteva dell'azione di responsabilità per danni arrecati dall'illegittimo comportamento degli organi sociali al patrimonio della società. 14. Questo non implica , come soggiunto da Cass.,Sez. Un., n. 7759cit., che, anche sotto ogni altro profilo, l'adozione del paradigma organizzativo societario che caratterizza le società in house sia irrilevante e che l’applicabilità delle regole proprie del diritto societario debba essere esclusa: sarebbe illogico postulare che la scelta di quel paradigma privatistico per la realizzazione delle finalità perseguite dalla pubblica amministrazione sia giuridicamente priva di conseguenze, ed è viceversa del tutto naturale che quella scelta, ove Ric. 2022 n. 30398 sez. SU -ud. 11-07-2023 - 6 - non vi siano specifiche di posizioni in contrario o ragioni ostative di sistema, comporti l'applicazione del regime giuridico proprio dello strumento societario adoperato (Cass.,Sez. Un., n. 7759 del 2017 cit.). 15. Più in generale, la questione involge la tematica della soggezione alle regole del diritto privato dei rapporti di lavoro instaurati da una società o un ente di diritto privato che abbia caratteri tali da poter essere qualificato come organismo di diritto pubblico, ovvero della estensione a tali soggetti dei principi che regolano il rapporto di lavoro pubblico, con particolare riferimento al tema delle assunzioni. 16. Deve ormai considerarsi jus receptum che la sopravvivenza della giurisdizione del giudice amministrativo in materia di lavoro costituisce, nelle intenzioni del legislatore, ipotesi eccezionale (Cass., sez. un., 21 dicembre 2018, n. 33212), mentre la regola generale è quella dell’applicabilità al personale delle società sottoposte a controllo pubblico della disciplina privatistica del lavoro nell’impresa. 17. L’art. 63, comma 1, d.lgs. n. 165/2001, dispone che «Sono devolute al giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, tutte le controversie relative ai rapporti di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni di cui all'articolo 1, comma 2, ad eccezione di quelle relative ai rapporti di lavoro di cui al comma 4, incluse le controversie concernenti l'assunzione al lavoro, il conferimento e la revoca degli incarichi dirigenziali e la responsabilità dirigenziale, nonché quelle concernenti le indennità di fine rapporto, comunque denominate e corrisposte, ancorché vengano in questione atti amministrativi presupposti. Quando questi ultimi siano rilevanti ai fini della decisione, il giudice li disapplica, se illegittimi. L'impugnazione davanti al giudice amministrativo dell'atto amministrativo rilevante nella controversia non è causa di sospensione del processo». Ric. 2022 n. 30398 sez. SU -ud. 11-07-2023 - 7 - 18. Ai sensi del comma 4 dello stesso art. 63, «restano devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo le controversie in materia di procedure concorsuali per l'assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni, nonché, in sede di giurisdizione esclusiva, le controversie relative ai rapporti di lavoro di cui all'articolo 3, ivi comprese quelle attinenti ai diritti patrimoniali connessi». 19. Ai sensi dell’art. 1, comma 2, d.lgs. n. 165/2001, «Per amministrazioni pubbliche si intendono tutte le amministrazioni dello Stato, ivi compresi gli istituti e scuole di ogni ordine e grado e le istituzioni educative, le aziende ed amministrazioni dello Stato ad ordinamento autonomo, le Regioni, le Province, i Comuni, le Comunità montane, e loro consorzi e associazioni, le istituzioni universitarie, gli Istituti autonomi case popolari, le Camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura e loro associazioni, tutti gli enti pubblici non economici nazionali, regionali e locali, le amministrazioni, le aziende e gli enti i del Servizio sanitario nazionale, l'Agenzia per la rappresentanza negoziale delle pubbliche amministrazioni (ARAN) e le Agenzie di cui al decreto legislativo 30 luglio 1999, n. 300. Fino alla revisione organica della disciplina di settore, le disposizioni di cui al presente decreto continuano ad applicarsi anche al CONI». 20. Eut a lia s.p.a. è società in house , con socio unico il Ministero dell’Economia e delle Finanze e, ai sensi dell’art. 5 dello Statuto, svolge attività strumentali alle funzioni istituzionali del predetto Ministero e di altre Amministrazioni pubbliche centrali, tra cui il Ministero delle [OSCURATO:PERSONA] e della [OSCURATO:PERSONA]. 21. Lo stesso Statuto della società (art. 19) rinvia alle norme civilistiche applicabili alle società di capitali. 22. Per le attività che vengono in rilievo in questa sede, è stata stipulata apposita Convenzione (c.d. Convenzione MIT) ed è stata, Ric. 2022 n. 30398 sez. SU -ud. 11-07-2023 - 8 - poi, disposta procedura di selezione al fine di stipulare contratti di collaborazione esterna a tempo determinato. 23. Per quel che rileva ai fini del regolamento di giurisdizione, la società [OSCURATO:SOCIETA] non è in alcun modo annoverabile tra le pubbliche amministrazioni indicate nell'art. 1, comma 2 del d.lgs.165/2001, ma è un soggetto di diritto privato. 24. Non può condurre a diversa conclusione l’interpretazione dell’art. 7, comma 2 del d.lgs. n. 104 del 2010, secondo cui «Per pubbliche amministrazioni, ai fini del presente codice, si intendono anche i soggetti ad esse equiparati o comunque tenuti al rispetto dei principi del procedimento amministrativo»: tale norma, invero, come riportato nella Relazione trasmessa dal Governo al Senato, «definisce la giurisdizione del giudice amministrativo in ossequio alle norme costituzionali e ai noti principi dettati dalla Corte Costituzionale, in particolare nelle sentenze nn. 204 del 2004 e 191 del 2006. In applicazioni di tali regole e principi la giurisdizione amministrativa è strettamente connessa all'esercizio (o al mancato esercizio) del potere amministrativo e in tale ambito rientrano in essa le controversie concernenti provvedimenti, atti, accordi o comportamenti riconducibili anche mediatamente a detto potere. L'articolo 7 costituisce una clausola generale tesa a spiegare la ratio delle diverse ipotesi di giurisdizione amministrativa in termini unitari» (Cass., sez. un., 22 dicembre 2011, n. 28329). 25. Cass.,Sez. Un., n.28239 del 2011 cit., resa proprio con riferimento ai rapporti di lavoro con società per azioni sottoposte al controllo pubblico, questa Corte di legittimità ha affermato che, ai fini del discrimine della giurisdizione, ciò che è comunque essenziale è la riconducibilità dell'atto, del provvedimento o del comportamento all'esercizio di un pubblico potere (cfr. C. Cost. n. 191 del 2006, n.35 del 2010), esercizio che è del tutto assente in capo alla società in house(v., anche Cass.,Sez. Un., 27 dicembre 2019, n.34473). Ric. 2022 n. 30398 sez. SU -ud. 11-07-2023 - 9 - 26. Deve così escludersi qualsiasi incidenza innovativa dell'art. 7, comma 2 cit., sulla estensione della giurisdizione amministrativa nella materia delle procedure concorsuali come prevista dall'art. 63 comma 4 d.lgs. n. 165/2001, tanto meno in combinato disposto con l'art. 18, comma 2 del d.l. n. 112 del 2008, conv. con legge n. 133 del 2008, secondo cui «Le altre società a partecipazione pubblica totale o di controllo adottano, con propri provvedimenti, criteri e modalità per il reclutamento del personale e per il conferimento degli incarichi nel rispetto dei principi, anche di derivazione comunitaria, di trasparenza, pubblicità e imparzialità». 27. L'art. 7 comma 2, cit . non contiene alcun rinvio all'art. 18, comma 2 cit., con la conseguenza che tale ultima disposizione, di natura chiaramente sostanziale, non può assumere di per sé alcuna rilevanza processuale, nel senso di determinare un ampliamento della giurisdizione del giudice amministrativo prevista dall'art. 63, comma 4 del d.lgs. n. 165 del 2001. L'obbligo di adottare i detti “criteri e modalità per il reclutamento del personale e per il conferimento degli incarichi” si inserisce pur sempre nell'agire jure privatorum dell'ente, senza comportare esercizi di pubbliche potestà e senza incidere sulla giurisdizione (Cass., sez. un., 8 luglio 2019, n. 18270). 28. Infine, va rilevato che ai sensi dell'art. 19 d.lgs. 19 agosto 2016, n. 175, «Salvo quanto previsto dal presente decreto, ai rapporti di lavoro dei dipendenti delle società a controllo pubblico si applicano le disposizioni del capo I, titolo II, del libro V del codice civile, dalle leggi sui rapporti di lavoro subordinato nell'impresa, ivi incluse quelle in materia di ammortizzatori sociali, secondo quanto previsto dalla normativa vigente, e dai contratti collettivi». 29. Ne consegue che, trattandosi di un ente di diritto privato, ed in mancanza di specifiche disposizioni normative contrarie, la procedura di selezione per l'incarico di «Esperto tematico senior a supporto della Ric. 2022 n. 30398 sez. SU -ud. 11-07-2023 - 10 - gestione degli interventi in aree portuali e di waterfront urbani» è sottoposta alla giurisdizione del giudice ordinario. 30. Va quindi a