Cassazione n. 41316/2022

la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: [OSCURATO:PERSONA] TRIBUNALE DI ROMAnel procedimento a carico di: [OSCURATO:PERSONA] nato il [OSCURATO:DATA_NASCITA] avverso l'ordinanza del [OSCURATO:DATA_NASCITA] della CORTE ASSISE di ROMAudita la relazione svolta dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]; lette/sentite le conclusioni del [OSCURATO:PERSONA] Preliminarmente il P.G. deposta in udienza la requisitoria corretta per metterla a disposizione del collegio e del difensore. Il P.G. conclude riportandosi alla requisitoria, chiedendo l'annullamento senza rinvio dell'ordinanza impugnata e in subordine l'annullamento con rinvio dell'ordinanza impugnata presso la Corte d'Assisi di ROMA. udito il difensore [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:PERSONA] del foro di ROMA in difesa di [OSCURATO:PERSONA] conclude chiedendo l'accoglimento dei motivi di ricorso. [OSCURATO:PERSONA] 1. Il Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Roma ricorre avverso l'ordinanza del 22 dicembre 2021 della Corte di assise di Roma, che ha revocato la misura cautelare della custodia in carcere, precedentemente applicata nei confronti di [OSCURATO:PERSONA], cittadino ceceno, dal G.i.p. del Tribunale di Roma con ordinanza del 25 novembre 2020, in ordine al reato di omicidio di [OSCURATO:PERSONA], cittadino italiano, commesso il 12 agosto 2017 in Spagna. La Corte di assise ha evidenziato che, nel caso di specie, non vi era la condizione di procedibilità della misura cautelare relativa alla presenza dello straniero nel territorio dello Stato, prevista dall'art. 10 cod. pen., posto che Bissoultanov, al momento dell'emissione della misura, non si trovava in Italia, essendo pervenuto solo il 14 ottobre 2021, a seguito dell'esecuzione del mandato di arresto europeo e della consegna da parte dell'Autorità tedesca. 2. Il ricorrente preliminarmente evidenzia che la richiesta di revoca o di sostituzione della misura non poteva essere accolta, poiché la parte non aveva allegato alcun elemento nuovo o sopravvenuto, nonostante fosse intervenuto il c.d. giudicato cautelare e nonostante l'ordinanza del G.i.p. non fosse stata impugnata. Il ricorrente, quindi, denuncia erronea applicazione della legge penale, evidenziando agli effetti dell'art. 10 cod. pen. che, contrariamente a quanto affermato dal giudice di merito, se la richiesta del Ministro della giustizia costituiva una condizione di procedibilità, la presenza o meno dello straniero nello Stato, invece, costituiva una mera condizione obiettiva di punibilità estrinseca. La presenza dello straniero, quindi, avrebbe costituito fatto estraneo all'offensività del reato e, come tale, non conferente alla procedibilità, ma solo al reale potere punitivo di irrogare una pena. Tale interpretazione sarebbe confermata dall'analisi sistematica degli artt. 9, 120, 313 e 158, secondo comma, cod. pen. Secondo il ricorrente, infatti, sposare l'interpretazione contraria determinerebbe il fatto che l'esercizio dell'azione penale, la cui obbligatorietà è sancita nell'art. 112 Cost., sarebbe vincolata alla volontà dello straniero. Così facendo, quindi, l'autore del fatto avrebbe il potere di determinare per sua espressa volontà non solo la propria impunità di fatto, ma anche l'immunità dalla giurisdizione italiana. Il ricorrente, quindi, evidenzia che il G.i.p. aveva correttamente emesso l'ordinanza di custodia cautelare in carcere pur in assenza di Bissoultanov dal territorio dello Stato.La valutazione della presenza dell'indagato o dell'imputato non andava fatta in riferimento al momento in cui erano iniziate le indagini, ma solo a quello in cui il giudice deve decidere se applicare o meno la pena, come sarebbe come avvenuto nel caso in esame. Bissoultanov, infatti, era presente in Italia sia nel momento in cui il pubblico ministero aveva chiesto il rito del giudizio immediato cautelare, sia al momento dell'emissione del decreto di giudizio immediato dinanzi alla Corte di assise per l'udienza del 18 gennaio 2022. 3. Con atto del 10 gennaio 2022, il ricorrente articola due motivi aggiunti. 3.1. Con il primo motivo, denuncia inosservanza ed erronea applicazione della legge penale e inosservanza di norme processuali stabilite a pena di nullità, con riferimento all'art. 299, comma 3, cod. proc. pen., perché il giudice di merito avrebbe omesso di considerare che la difesa dell'imputato non aveva notificato la richiesta di revoca o di sostituzione della misura cautelare ai prossimi congiunti della vittima o alla persona a questa legata da relazione affettiva e stabilmente convivente (verso i quali deve essere notificato l'atto in caso di decesso della persona offesa in conseguenza del reato, come chiarito dalla giurisprudenza di legittimità), nonostante il reato contestato rientrasse nell'elenco indicato nell'art. 299, comma 3, cod. proc. pen. 3.2. Con il secondo motivo, denuncia inosservanza ed erronea applicazione della legge penale o di altre norme giuridiche, di cui si deve tenere conto nell'applicazione della legge penale, con riferimento alla legge 22 aprile 2005, n. 69 e all'art. 117, primo comma, Cost., perché la Corte di assise, rendendo equipollente l'istituto della punibilità a quello della condizione di procedibilità, avrebbe offerto un'interpretazione estensiva dell'art. 10 cod. pen. tale da porsi in contrasto con il diritto comunitario, posto che il mandato di arresto europeo deve essere revocato ogni qual volta il provvedimento che ne costituisca il presupposto diviene inefficace, come nel caso di specie. Così facendo, però, il giudice di merito non ha considerato di aver fatto prevalere la norma codicistica rispetto agli artt. 9 e 29 legge n. 69 del 2005, nonostante tale ultima disposizione abbia lo scopo di conformare il diritto interno alla decisione quadro 2002/584/GAI del Consiglio, del 13 giugno 2002. 2.3. Nel ricorso viene allegata la memoria del 5 gennaio 2022, con la quale le persone offese, [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], preso atto della mancata notifica della richiesta di revoca o sostituzione della misura cautelare, chiedono al pubblico ministero di impugnare il provvedimento della Corte di assise dinanzi alla Corte di cassazione.[OSCURATO:PERSONA] 1. Il ricorso deve essere accolto per la fondatezza del primo dei motivi aggiunti del 10 gennaio 2022, che ha carattere assorbente rispetto alle ulteriori questioni prospettate. 2. Giova evidenziare che l'art. 299, commi 2-bis e 3, cod. proc. pen. prevede che, qualora l'istanza di revoca o sostituzione di una misura cautelare attenga, come nel caso di specie, a procedimenti per delitti commessi con violenza alla persona, essa, qualora non sia stata proposta in sede di interrogatorio di garanzia, deve essere contestualmente notificata, a cura della parte richiedente e a pena d'inammissibilità, presso il difensore della persona offesa o, in mancanza di questo, alla persona offesa. La peculiarità della citata norma è rappresentata dal fatto che l'onere di avviso condiziona la procedibilità dell'istanza de libertate e quindi, di fatto, anche l'esercizio del diritto di difesa da parte dell'imputato o dell'indagato e l'interesse di questi a non vedere ingiustificatamente negato o sospeso l'esame della propria istanza. Tale situazione implica il contemperamento di due ordini di beni tutelati e costituzionalmente rilevanti: da una parte i diritti (di libertà e difesa) dell'imputato o dell'indagato; dall'altra i diritti (di tutela della vita privata, dell'incolumità personale e di esercizio delle proprie facoltà) della persona offesa dal reato. La tutela offerta alla vittima, infatti, ha una valenza che supera i diritti di informazione, risultando piuttosto espressione di una tutela processuale connessa a profili di salvaguardia della incolumità della persona (come emerge da due elementi: la sostanziale natura di condizione di procedibilità dell'informativa rispetto alla istanza de libertate e l'obbligo di comunicazione dell'esito del subprocedimento), rafforzata dalla possibilità di portare all'attenzione del giudice circostanze rilevanti tramite il deposito di memorie. La violazione dell'onere di notifica, dunque, costituisce una causa di inammissibilità che investe tanto il corretto formarsi dell'iter procedimentale di tipo cautelare, quanto la legittimità del provvedimento de libertate, tanto che l'inammissibilità dell'istanza di revoca o sostituzione della misura cautelare personale applicata nei procedimenti aventi ad oggetto delitti commessi con violenza alla persona, prevista dall'art. 299, comma 3, cod. proc. pen., come modificato dall'art. 2, comma 1, lett. b), n. 2), d.l. 14 agosto 2013, n. 93 (convertito, con modificazioni, nella legge 15 ottobre 2013, n. 119), quale conseguenza della mancata notifica della richiesta medesima - a cura della parte richiedente - alla persona offesa, è deducibile e rilevabile d'ufficio in ogni stato e grado del processo cautelare (Sez. 2, n. 33576 del 14/07/2016, Fassih, Rv. 267500). Nel caso in esame, come correttamente evidenziato dal ricorrente, la difesa dell'imputato non aveva notificato la richiesta di revoca o di sostituzione della misura cautelare ai prossimi congiunti della vittima o alla persona a questa legata da relazione affettiva e stabilmente convivente, nonostante questi avessero presentato memorie e si fossero costituiti nel processo. Nei procedimenti per delitti commessi con violenza alla persona, infatti, la notifica della richiesta di revoca o sostituzione della misura cautelare di cui all'art. 299, comma 4-bis, cod. proc. pen., in caso di decesso della persona offesa in conseguenza del reato, deve essere effettuata, con le stesse modalità previste per chi abbia direttamente subito il pregiudizio, ai prossimi congiunti o alla persona a quella legata da relazione affettiva e già stabilmente convivente, anch'essi inclusi nella nozione di vittime del reato (Sez. U, n. 17156 del 30/09/2021, dep. 2022, Gallo, Rv. 283042-02), circostanza non avvenuta nel caso di specie. 3. Alla luce di quanto sopra, la Corte deve annullare senza