Cassazione n. 21005/2022

ha pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso n. 27283-2017 r.g. proposto da: [OSCURATO:PERSONA] s.p.a.,già [OSCURATO:PERSONA] E [OSCURATO:SOCIETA]., con sede in Milano, [OSCURATO:PERSONA] n. 4, ([OSCURATO:PARTITA_IVA]), in persona del legale rappresentante dott.ssa [OSCURATO:PERSONA], rappresentato e difeso dagli Avv.ti [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA]Errico, presso il cui studio è elettivamente domiciliato in [OSCURATO:PERSONA] n. 55 - ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA] rappresentato e difeso, giusta procura speciale apposta in calce al controricorso,dagli [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] , con i quali elettivamente domicilia in Roma, alla [OSCURATO:PERSONA] n. 22 , presso lo studio dell’[OSCURATO:PERSONA]. - controricorrente - avverso la sentenza della Corte di appello di Bologna , depositata in data 10.10.2016; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 17/6/2022 dal Consigliere dott. [OSCURATO:PERSONA]; [OSCURATO:PERSONA] 1.[OSCURATO:PERSONA], nella qualità di erede di [OSCURATO:PERSONA], citò in giudizio innanzi al Tribunale di Parma l’istituto di credito sopra indicato in epigrafeper sentir dichiarare la nullità dei contratti di acquisto di obbligazioni Argentina, con varie ipotesi di domande subordinate volte alla restituzione delle somme investite. 2.Il Tribunale di Parma, con la sentenza n. 544/2011, depositata in data 5 maggio 2011, così dispose: a) respinse la domanda di nullità del contratto quadro per difetto di forma, ritenendolo perfezionato in quanto redatto per iscritto e sottoscritto dal cliente e non necessaria la contemporanea sottoscrizione anche da parte della banca e la prova della sottoscrizione dei singoli ordini di negoziazione; b) respinse la domanda di nullità del contratto per violazione degli obblighi informativi, essendo la nullità una sanzione espressamente prevista dal legislatore; c) escluse la ricorrenza di un conflitto di interessi della banca nella negoziazione delle predette obbligazioni, in quanto il profitto della banca era rappresentato solo dalle commissioni per l’operazione; d) escluse l’annullabilità del contratto per errore in considerazione del fatto che l’attore avrebbe dovuto dimostrare che, qualora avesse ricevuto le informazioni dovute al momento della contrattazione del titolo, non lo avrebbe acquistato; e) accertò come corretto il comportamento della banca come intermediario (art. 21 TUF; e artt. 26, 28 e 29 Reg. Consob), considerata l’adeguatezza delle informazioni fornite al cliente, anche in ordine al profilo dell’adeguatezza dell’investimento prospettato (l’investitore aveva infatti nel suo portafoglio titoli un ingente patrimonio investito in altri titoli Argentina e Mexico); f) ritenne in ogni caso non proponibile la domanda di risoluzione avendo l’investitore aderito al TFA e rinunciato conseguentemente ad ogni azione connessa al recupero del valore intrinseco sotteso all’investimento. 3. Proposto gravame da parte del Cupola avverso la predetta sentenza del Tribunale di Parma, con la richiesta di accoglimento in primisdella domanda di nullità e comunque anche delle altre domande avanzate in via subordinata, la Corte di appello di Bologna, con la sentenza qui di nuovo impugnata, ha dichiarato -in accoglimento dell’appello così proposto -la nullità del contratto quadroe dei conseguenti ordini di acquisto delle obbligazioni Argentina con condanna dell’istituto di credito appellato a restituire in favore dell’appellante la complessiva somma di euro 126.206,09, oltre interessi dalla data della domanda. 4. La corte del merito ha ritenuto chefosse fondata l’eccezione di nullità del contratto quadro sollevata sin dal primo grado dall’attore in applicazione dell’art. 23 Tuf, osservandoche: a) il requisito della forma scritta previsto a pena di nullità era stato dettato dal legislatore a fini protettivi dell’investitore; b) la stipulazione del contratto non poteva essere desunta, per via indiretta, in mancanza di una scrittura, da una dichiarazione, sia pure sottoscritta dal cliente, nella quale il cliente prendevaatto che “una copia del contratto viene rilasciata debitamente sottoscritta da soggetti abilitati a rappresentarvi”; c) la verifica del requisito della forma scritta ad substantiamsi spostava allora –anche secondo gli insegnamenti (espressi illo tempore dalla giur isprudenza di legittimità) – sul piano della prova, essendo possibile supplire alla mancanza di atto scritto nel solo caso previsto dall’art. 2725, 2 comma, cod. civ., che richiama l’art. 2724 n. 3, e cioè l’ipotesi della prova per testi solo nel casoin cui il contraente abbia perduto senza colpa il documento che gli forniva la prova del contratto; d) non potevaneanche sostenersi che la validità del contratto quadro potesse essere ricollegata alla produzione in giudizio da parte della banca del medesimo documento ovvero a comportamenti concludenti, posti in essere dalla banca e documentati per iscritto; ha dunque concluso per la nullità del contratto quadro con conseguente obbligo restitutorio in capo alla banca della somma di euro 126.206,09 (quale somma conseguente alla detrazione da euro 257.099,33 delle ulteriori somme di euro 22.660,96 ed euro 108.232,48, rispettivamente per le cedole maturate ed incassate e per la vendita dei titoli intervenuta in data 19.9.2013). 2. La sentenza, pubblicata il 10.10.2016, è stata impugnata da [OSCURATO:SOCIETA]., già [OSCURATO:PERSONA] d i [OSCURATO:SOCIETA]. con ricorso per cassazione, affidato a quattro motivi, cui [OSCURATO:PERSONA] ha resistito con controricorso. Entrambe le partihanno depositato memoria. [OSCURATO:PERSONA] 1.Con il primo motivo il ricorrente lamenta, ai sensi dell'art. 360, primo comma, n. 5, cod. proc. civ., vizio di omesso esame di fatto decisivo per il giudizio oggetto di discussione tra le parti, sul rilevo che la Corte territoriale, nell’accogliere la domanda di nullità ex art. 23 d.lgs. n. 58/1998 del contratto di negoziazione titoli, avrebbe erroneamente omesso di esaminare la circostanza della sigla apposta dal funzionario della banca in calce alla sottoscrizione dei clienti “per autenticità delle firme” che avrebbe rappresentato in realtà la manifestazione, in forma scritta, della volontà della banca di concludere il contratto di negoziazione. 2. Con il secondo mezzo si deduce violazione e falsa applicazione, ai sensi dell'art. 360, primo comma, n. 3, cod. proc. civ., dell’art. 23 d.lgs. n. 58/1998, nonché dell’art. 30 Reg. Consob n. 11522 del 1998 e degli artt.1321, 1325, 1350, 1418, 1423, 1175 e 1375 cod. civ. e dell’art. 2 Cost., sul rilievo che la Corte di appello avrebbe comunque errato nel ritenere nullo ex art. 1418 cod. civ. il contratto di negoziazione per violazione di norme imperative in relazione all’art. 23 TUF. 3. Con il terzo motivo si censura il provvedimento impugnato, ai sensi dell'art. 360, primo comma, n. 3, cod. proc. civ., per violazionee falsa applicazione dell’art. 23 d.lgs. n. 58/1998, nonché dell’art. 30 Reg. Consob n. 11522/1998 e degli artt. 1175 e 1375 cod. civ. e dell’art. 2 Cost., sul rilievo che la Corte di appello avrebbe errato laddove aveva ammesso un uso selettivo della eccezione di nullità solo per colpire alcuni investimenti del Cupola ritenuti da quest’ultimo non vantaggiosi.4. Il ricorrente propone inoltre un quarto motivo declinato come omessa pronuncia e nullità della sentenza, ai sensi dell’art. 360, primo comma, n. 4, cod. proc. civ., per violazione e falsa applicazione dell’art. 112 cod. proc. civ., sul rilievo che la Corte distrettuale non si sarebbe pronunciata sull’eccezione dell’abuso del diritto pur sollevata nel contraddittorio delle parti. 4.1 I quattro motivi sopra prospettati – che possono essere esaminati congiuntamente, stante la stretta connessione delle questioni esaminate – sono fondati. Sul punto è necessario ricordare il fondamentale arresto giurisprudenziale rappresentato da Cass. Sez. U, Sentenza n. 898 del 16/01/2018 secondo il quale, verbatim “ In tema d'intermediazione finanziaria, il requisito della forma scritta del contratto-quadro, posto a pena di nullità (azionabile dal solo cliente) dall'art. 23 del d.lgs. n. 58 del 1998, va inteso non in senso strutturale, ma funzionale, avuto riguardo alla finalità di protezione dell'investitore assunta dalla norma, sicché tale requisito deve ritenersi rispettato ove il contratto sia redatto per iscritto e ne sia consegnata una copia al cliente, ed è sufficiente che vi sia la sottoscrizione di quest'ultimo, e non anche quella dell'intermediario, il cui consenso ben può desumersi alla stregua di comportamenti concludenti dallo stesso tenuti” (cfr. anche Cass. Sez. 1, Ordinanza n. 9187 del 02/04/2021; Sez. 1 , Ordinanza n. 1250 del 17/01/2022). La motivazione impugnata –nel dichiarare la nullità dei predetti contratti per carenza di forma scritta, in quanto sottoscritti dal solo correntista (cd. contratti monofirma) –si è dunque discostata dai principi affermati da questa Corte, come sopra ricordati e qui riaffermati. P.Q.M. accoglie il ricorso; cassa la sentenza impugnata con rinvio alla Corte di appello di Bologna che, in diversa composi